Реферати

Реферат: Зловживання правом: теорія проблеми з точки зору застосування статті 10 цивільного кодексу РФ в арбітражному процесі

Поводження в надзвичайних ситуаціях. Особливості знезаражування При дезактивації необхідно виконати наступні міри: обмести стіни, стеля, меблі, усі предмети щіткою (віником) і протерти усі вологою ганчіркою

Облік Амортизації транспортних засобів. Федеральне Агентство по Утворенню Державне освітнє учереждение вищого професійного утворення РФ Тихоокеанський державний університет

Облік цінних паперів і валютний операцій. Варіант 3 Задача 1 Придбані власні акції АТ за курсом 90% від номінальної вартості 200 тис. руб. 1.1. На суму придбання власних по номінальній вартості 200 тис. руб. робиться проводка:

Яків II король Шотландії. Уведення 1 Молоді роки 2 Розгром "Черних Дугласов" 3 Внутрішня політика 4 Зовнішня політика 5 Шлюб і діти Введення Яків II (англ. James II, 16 жовтня 1430 - 3 серпня 1460) - король Шотландії (1437-1460) з династії Стюартов, син Якова I.

Відповідальність за грабіж по КК РФ. Зміст Уведення......3 Глава I. Об'єктивні і суб'єктивні ознаки грабежу § 1. Об'єктивні ознаки грабежу (об'єкт, об'єктивна сторона)......7-17

Зловживання правом: теорія проблеми з точки зору застосування статті 10 цивільного кодексу Російської Федерації в арбітражному процесі

Тарасенко Ю. А., кандидат юридичних наук

Проблема зловживання правом є однією з актуальних. Про це свідчать приклади з арбітражно-судової практики, а також численні роботи, присвячені розгляду даного питання.

Таким чином, говорити про те, що дане питання не досліджене належно - не доводитися.

Проте, проблеми, пов'язані з існуванням і застосуванням даного вельми складного правового інституту залишаються.

У справжній роботі автор не ставить мету остаточно розставити точки над « i » з тих або інакших питань. Задача справжнього дослідження складається в наступному:

А) на основі аналізу існуючих підходів відносно дефініції «зловживання правом» обгрунтувати найбільш прийнятне з точки зору предмета дослідження;

Б) запропонувати класифікацію видів зловживання правом, беручи за основу сферу використання правових знань і галузеву ознаку;

У) обгрунтувати необхідність встановлення на законодавчому рівні чіткого критерію для практичного застосування юрисдикционними органами статті 10 ГК РФ, який, по можливості максимально виключав використання недефинитивних категорій при кваліфікації правових відносин (1).

Питання про те, що потрібно розуміти під зловживанням правом залишається дискусійним. Можна виділити декілька підходів до визначення цього поняття.

Перший визначає зловживання правом через такі ознаки як наявність спричинення шкоди і здійснення дій, що заподіюють шкоду, з наміром.

Згідно з другим підходом зловживанням правом признається здійснення суб'єктивного права в суперечності з доброю совістю, добрими вдачами.

При третьому підході, що використовується в цивільному праві, зловживання правом є особливий тип цивільного правопорушення, що здійснюється управомоченним особою при здійсненні їм належного йому права, пов'язаний з використанням недозволених конкретних форм в рамках дозволеного йому загального типу поведінки.

Вказані підходи правильно відображаючи значення, акцентують увагу на тому або інакшому аспекті поняття (, що розглядається намірі, морально-етичному аспекті і т. п.).

Досліджуючи дефініцію «зловживання правом» необхідно визначити сущностное поняття, яким буде, як представляється, поняття сумлінності.

Поняття сумлінності використовується практично у всіх галузях права: в міжнародному публічному і приватному праві, в арбітражно-процесуальному праві, в цивільному, сімейному, адміністративному. Серед зарубіжних дослідників існує думка про необхідність комплексного (міжгалузевого) дослідження проблеми зловживання правом.

Яке значення потрібно вкладати в поняття "сумлінність"? У цивільному праві, по спостереженнях І. Б. Новіцкого, початок доброї совісті використовується в двох значеннях. У одних випадках добра совість виступає в об'єктивному значенні як відоме зовнішнє мірило, яке приймається до уваги законом, судом, що застосовує закон, і яке рекомендується членам цивільного обороту в їх взаємних відносинах. На думку І. Б. Новіцкого, тут перед нами як би відкривається нове джерело, виступає паралельна або підсобна норма, що закликається до дії законом. У інших випадках приймається до уваги добра совість в суб'єктивному значенні як певна свідомість тієї або інакшої особи, як невідання деяких обставин, з якими закон зв'язує ті або інакші юридичні наслідки (2).

Приклад застосування сумлінності в об'єктивному значенні дає ст. 53 ГК РФ, яка закріплює обов'язок особи, згідно із законом або засновницькими документами виступаючої від імені юридичної особи, діяти в інтересах юридичної особи, що представляється ним сумлінно і розумно. Приклад сумлінності в суб'єктивному значенні міститься в ст. 302 ГК РФ - добросовісним вважається набувальник майна, який не знав і не міг знати про незаконність свого володіння.

Виникає питання: чи будь-яке недотримання доброї совісті (вдач) представляє зловживання? Очевидно, немає.

При виробітку дефініції «зловживання правом» потрібно визначити значущі ознаки (критерії), спираючись на які можна було б відмежувати дозволену поведінку особи від поведінки упречного, але формально дозволеного.

Представляється, що як зазначені критерії доцільно використати 1) поняття так званих меж здійснення права; 2) призначення права.

Здійснення суб'єктивних цивільних прав має певні межі, т. до. при відсутності меж право перетворюється в свавілля.

Що є межі (межі) здійснення права?

межі здійснення суб'єктивних цивільних прав визначаються рамками цивільної дієздатності суб'єктивних цивільних прав;

здійснення суб'єктивних цивільних прав обмежене певними тимчасовими межами (є пресекательние терміни, терміни позовної давності);

межі залежать від способів здійснення права (продаж частки в загальній власності є право переважної купівлі);

межі визначаються характером коштів примусового здійснення або захисту належного суб'єктивного права (необхідна оборона).

Іншим найважливішим критерієм, що визначає межі цивільних прав, є вимога здійснення цих прав відповідно до їх призначення. (3). Під призначенням права розуміються ті цілі, ради досягнення яких суб'єктивні права надаються учасникам цивільних правовідносин. У самому понятті "призначення права" знаходить своє вираження принцип поєднання суспільних і особистих інтересів. Як пише В. П. Грібанов, цілі окремої особи при здійсненні права не можуть виходити за рамки тих цілей, які признаються заслуговуючий поваги з боку суспільства (4).

У ГК РФ відсутня вимога здійснення цивільних прав відповідно до їх призначення. Однак в статті 10 ГК РФ закріплений обов'язок особи не зловживати своїми правами, а поняття "зловживання правом" засновано на ідеї соціального призначення права.

І. А. Покровський досить різко критикує ідею соціального призначення права, по-перше, за невизначеність критеріїв, а по-друге, за те, що суб'єктивне приватне право за самої своєю природою не може мати інакшої мети, крім реалізації приватного інтересу його суб'єкта (5).

Треба відмітити, що проблема невизначеності критеріїв соціального призначення цивільного права зберігається і в цей час. Так, на думку В. С. Ема, головним засобом встановлення меж здійснення суб'єктивних цивільних прав є законодавчі заборони на суспільно шкідливі способи, кошти і цілі здійснення цих прав. Завдяки заборонам стає ясним соціальне призначення, цілі того або інакшого суб'єктивного цивільного права (6). Однак застосовно до конкретних ситуацій запропоновані критерії залишаються все ж дуже невизначеними.

У правовій доктрині (і частково в судово-арбітражній практиці) виділяють наступні різновиди зловживання правом:

шикана - обличчя здійснює належне йому право виключно у шкоду іншому (7);

зловживання правом в інакшій формі.

Для цілей справжньої роботи візьмемо наступне визначення зловживання, у відповідність з яким під вживанням права у зло буде розумітися дії особи в межах наданого йому права, але в суперечності з цільовим призначенням права, принципами доброї совісті, разумности, і що шкодять іншим особам.

Зловживання правом, застосовно до проблеми, що розглядається можна класифікувати таким чином:

I. Беря за основу галузева ознака потрібно виділити

Зловживання матеріальними правами;

Зловживання процесуальними правами;

II. Беручи за основу сферу використання правових знань, потрібно виділити

Зловживання правами радника з правових питань;

Зловживання при здійсненні правосуддя суддівським розсудом.

Зміст кожної класифікаційної рубрики можна представити таким чином:

Зловживання матеріальними правами

В дану рубрику входять наступні види зловживань:

Зловживання в сфері права власності

Історично склалося, що зловживання, пов'язані з правом власності є навряд чи не древнейшими. Це пояснюється виникненням і становленням інституту власності.

По мірі ускладнення економічних відносин відбувалося і ускладнення дій, які кваліфікують як зловживання правами.

У вигляду цього, вигляд, що розглядається, в свою чергу поділяється на підвиди.

По-перше, (і це самий поширений підвид) потрібно виділити зловживання в сфері речового права.

Зі часів римського приватного права кочує той, що став хрестоматійним приклад про визнання дій власника по зведенні на своїй дільниці огорожі - зловживанням внаслідок того, що сусід виявився позбавлений сонячного світла.

Сучасне цивільне право дає більш витончені приклади зловживань.

Так, директор комерційної організації, статус підприємця, що мав, здійснив на свою користь дарування нерухомості (складів), належних організації. Розуміючи незаконність операції, він спішно перебудував склади в інакший об'єкт (кафе), отримавши на будівництво необхідні дозволи і узгодження, але до моменту оформлення прав власності на кафе засновники організації оспорили його дії. Через це підприємцю було відмовлено в реєстрації права власності на кафе. Відмова була оскаржена в суд; арбітражний суд відмовив у вимозі про примус до реєстрації, пославшись на те, що в наяности зловживання правом з боку позивача.

Цей досить типовий приклад показує, що саме по собі застосування норми статті 10 ГК РФ не вирішує питання про приналежність майна.

По-друге, це зловживання в області інтелектуальної власності.

Так, 000 "Акорус" звернулося з позовом до ЗАТ "Ватро" об обязанії відповідача припинити порушення виняткових прав на товарний знак позивача, включаючи рекламу, продаж, пропозицію до продажу, зберігання, імпорт продукції з використанням зареєстрованого товарного знака, а також прибрати маркіровку, вказівку на товарний знак або будь-яке інше відтворення товарного знака "METRINCH" з продукції, упаковки, технічного і рекламного матеріалу відповідача.

Як убачається з матеріалів справи, позивач є власником товарного знака "METR1NCH", що підтверджується свідченням на товарний знак, який зареєстрований в Державному реєстрі товарних знаків і знаків обслуговування, але не опублікований, як передбачене ст. 18 Закону РФ "Про товарні знаки...".

По значенню Закону РФ " Про товарні знаки. .." юридичні особи можуть придбавати право на товарний знак, коли вони виробляють товари, займаються їх реалізацією, ремонтом і т. п., а також роблять споживачам всілякі послуги, в іншому випадку придбання права на товарний знак в інакших цілях веде до зловживання правом.

З матеріалів справи слідувало, що відповідач здійснює з 1993 року продаж на Російському ринку продукції американської фірми-виробника, позначеної знаком "METR1NCH". Фірма - виробник ввела в оборот продукцію зі спірним товарним знаком, "але не зареєструвала свій товарний знак на території РФ.

У матеріалах справи був відсутній докази використання позивачем; в своїй діяльності спірного товарного знака як на момент реєстрації даного товарного знака, так і на момент поводження з справжнім позовом.

З переписки позивача, що є в справі з відповідачем, а також з виробником товару видно, що метою ТОВ "Акорус" було створення перешкод продовженню господарської діяльності фірми-виробника з тим, щоб надалі отримати з неї гроші за усунення створених перешкод (л. д. 10,33) шляхом подальшого продажу ліцензії.

Таким чином, суд повно і всебічно досліджував обставини справи і прийшов до правильному висновку про наявність зловживання позивачем своїм правом на товарний знак "METRINCH" і правомірно відмовив в позові згідно з п.2 ст. 10 ГК РФ.

Корпоративні зловживання

Даний підвид зловживань очевидно вже був відомий в середні віки (8) і пов'язаний в основному з діяльністю органів юридичних осіб.

Не є виключенням і сучасна практика. У цьому плані показова наступна справа.

А. займав посаду виконавчого директора в акціонерному товаристві і фактично керував всією діяльністю суспільства: визначав господарську і фінансову політику, здійснював операції, наймав персонал і т. д. У процесі своєї діяльності А. по своєму розсуду продав обладнання на надто невигідних для суспільства умовах організації, засновниками якої були його діти. Акціонерне товариство, відчуживши А. від управління, оспорило в суді операцію, довершену А., по основах статей 81 - 83 Федеральних закони "Про акціонерні товариства" (далі - Закон), як операцію, зв'язану з особистою зацікавленістю і довершену без згоди відповідних органів управління акціонерного товариства. У суді А. заявив, що посада виконавчого директора не означається в статуті АТ, а означає, він не є особою, на яку розповсюджуються норми статті 81 Закону. Операції їм здійснювалися на основі довіреності, яка і були представлені суду. Позивач тим часом не визнавав А. представником, посилаючись як на вади форми довіреності, так і на що склався практику управління суспільством, яким одноосібно керував

Це недивне, оскільки і нормами статей 81 - 83 Закони, і статтею 179 ГК РФ передбачаються різні конкретні випадки зловживання правом. Однак одночасне застосування цих норм неможливе не тільки тому, що позивач не заявляв про це (а операція є заперечною), але і тому, що вони передбачають різні санкції: в першому випадку - двосторонню реституцію, а у другому - односторонню.

У той же час навряд чи можуть бути сумніви в тому, що по значенню нашого закону не може отримати захист в суді операція по відчуженню чужого майна і передачі його близьким родичам особи, що здійснює операцію, на невигідних для власника умовах, якщо тільки сам власник прямо не брав участь у виробітку або затвердженні таких умов.

Можна привести і інший, більш показовий приклад корпоративного зловживання правом:

Недержавний пенсійний фонд «Лукойл-Гарант» звернувся з позовом про ліквідацію ЗАТ «МНВК» (9).

Фактичною основою позову послужило відсутність позитивного співвідношення чистих активів ЗАТ «МНВК» розміру його статутного капіталу.

Правовою основою виступила норма статті 35 п.5 і п.6 ФЗ Про акціонерні товариства відповідно до якої якщо по закінченні другого і кожного подальшого фінансового року відповідно до річного бухгалтерського балансу запропонованим для затвердження акціонерам суспільства або внаслідок аудиторської перевірки вартість чистих активів суспільства виявляється менше величини мінімального статутного капіталу вказаною в статті 26 ФЗ Про акціонерні товариства, суспільство зобов'язано ухвалити рішення про свою ліквідацію.

Якщо рішення про зменшення статутного капіталу або ліквідації суспільства не було прийняте, його акціонери, кредитори, а також органи, уповноважені державою, мають право вимагати ліквідації суспільства в судовому порядку.

Арбітражний суд, встановивши відповідність фактичної основи позову дійсності, задовольнив позов.

Однак правомірність такого рішення викликає певні сумніви якщо оцінювати дії позивача як зловживання.

Звертання особи в суд переслідує мета захисту своїх порушених прав (стаття 4 АПК РФ).

Право на звертання до суду з вимогою про ліквідацію недержавному пенсійному фонду «Лукойл-Гарант» як акціонеру ЗАТ «МНВК» надає стаття 35 ФЗ Про акціонерні товариства.

Залишається питання: які суб'єктивні права «Лукойл-Гарант» (акціонера) порушуються відсутністю у ЗАТ «МНВК» активів?

Істота акціонерних відносин така, що взаємовідносини суспільства і акціонерів знаходяться в іншій площині - акціонери фактично визначають політику суспільства за допомогою прийняття тих або інакших рішень.

Права і інтереси акціонера можна порушити, якщо відчужити його від участі в управлінні суспільством, чого не було в справі, що розглядається.

Власне звертання недержавного пенсійного фонду переслідувало одну мету - усунути суспільство як суб'єкта прав через ту, що проводиться їм і неугодної певним обличчям профільної діяльності.

Представляється, що вказаний випадок можна розглядати, як реалізація свого права при відсутності його порушення виключно з наміром заподіяти шкоду іншій особі.

Зловживання в сфері зобов'язального права

Даний підвид зловживань також має древнє коріння і був добре відомий римському приватному праву.

Також як і зловживання в праві власності, цей різновид зловживань пов'язаний з реалізацією обличчям своїх прав, які, однак, витікають з виниклих зобов'язань.

Велика частина таких зловживань пов'язана з різними видами договорів (10). Приклади зловживання зобов'язальними правами (правами з договору) вельми різноманітні.

Як ілюстрація можна привести наступну справу.

Банк уклав з організацією договір на надання кредиту. Як міра відповідальності за невчасне повернення кредиту в договорі було передбачене нарахування відсотків в розмірі 300% річних.

Суд, розглядаючи вимоги банку про стягнення з організації суми боргу і відсотки, нараховані за невчасне повернення, кваліфікував діяльність банку як зловживання, указавши наступне: встановлення в кредитному договорі необгрунтовано завищених відсотків (300 відсотків річних) при невозврате кредиту в термін по суті є зловживанням правом, оскільки втрати банку повністю покриваються ставкою звичайних відсотків (150 відсотків річних) (ППВАС 16.12.1997 № 964/97)

У іншій справі в діях продавця (юридичної особи), що прийняв частину оплати як виконане покупцем за договором купівлі-продажу і що оспорював надалі дійсність договору на основі його підписання з перевищенням повноважень (ст. 174 ГК РФ), суд обгрунтовано убачив зловживання правому (ППВАС 03.02.1998 № 5679/97)

Зловживання в сфері спадкового права

Прикладом вказаних зловживань може послужити наступну справу:

Боржник, проти якого були видані виконавчі листи за договорами позики, отримав житловий будинок по спадщині. Однак він, подавши заяву в нотаріальну контору, ухилявся і від прийняття спадщини, і від реєстрації права власності на будинок. Очевидно, що такі дії або, точніше, бездіяльність мала мету уникнути звернення стягнення на будинок. Ще в римському праві подібна поведінка кваліфікувалася як зловживання і спадкоємець (не бажаючий виконати легат) примушувався до прийняття спадщини.

Даний приклад цікавий тим, що на відміну від традиційного способу захисту боржника, що використовує статтю 10 ГК РФ як заперечення проти заявленої вимоги кредитора, кваліфікація відносин по основах зловживання, виступає як засіб захисту саме кредитора.

Причому, суд в прикладі, що розглядається, встановивши факт зловживання не тільки надає в захисті права несумлінному суб'єкту, але і примушує його до активних дій.

Зловживання на стадії виникнення права

Даний різновид зловживань можна розглянути на наступному прикладі:

Несумлінне включення в заявку на перевезення вантажів, адресоване перевізнику, явно незаконної умови про часткову оплату перевезення у іноземній валюті (дана умова має самостійний характер і не може бути основою зміни іншої узгодженої сторонами умови договору - ціни) і подальша відмова від проведення розрахунків за надані послуги встановленим законом способом являє собою зловживання правому (ПФАСМО 13.12.2000 № КГ/5584-00)

Даний вигляд зловживань цікавий тим, що упречность дій суб'єкта виявляється не стільки в процесі реалізації вже існуючих прав (як переважна більшість відомих зловживань), а на стадії формування (зародження) права.

Вже тут обличчя готує ті основи, по яких можна буде надалі відмовитися від виконання своїх зобов'язань використовуючи формально-юридичну ваду в змісті договору.

По суті є основи вважати, що у вказаному разі дії відправника потрібно кваліфікувати як умисні.

Зловживання процесуальними правами

Зловживання процесуальними правами - поняття, виникле, очевидно, з виникненням судочинства.

У літературі цьому вигляду зловживання приділена не так пильна увага, як до зловживань в сфері матеріального права.

З розвитком товарно-вартісних відносин і на цій основі ускладненням законодавства (в тому числі і процесуального), проблема зловживання процесуальними правами придбала особливе значення. При цьому, потрібно відмітити наступний специфічний момент: аналіз судово-арбітражної практики показує, що явище, що розглядається, як правило, не стає предметом дослідження (ні прямо, ні непрямо) в судовому процесі.

З одного боку це пояснюється тим, що зловживання в процесуальній сфері вельми важко виявляються, оскільки розгляду зазнають матеріальні взаємовідносини сторін, а представницька діяльність учасників суперечки знаходиться як би на другому плані.

У судовому засіданні, суддя розглядає і з'ясовує юридичні відносини представлені у вигляді різних документів (т. е. те, що було довершено в минулому і при цьому чітко зафіксовано).

Процесуальна (або представницька) діяльність учасників проходить при самому судовому розгляді. Тому так важко виявити дії (бездіяльність) несумлінного характеру що відбуваються в процесі, оскільки часто неможливо відразу дати чітку оцінку мотивам таких дій.

Враховуючи негативні наслідки, які надають несумлінні дії учасників як на сам процес, так і на кінцевий результат, законодавець приділяє особливу увагу при регулюванні даних відносин.

Арбітражний процесуальний кодекс РФ 2002 р. в статті 41 надаючи особам, що беруть участь в справі значний об'єм процесуальних прав, одночасно встановлює обов'язок осіб сумлінно використати належні їм процесуальні права.

АПК РФ також закріплює норму, відповідно до якої, зловживання процесуальними правами спричиняє для осіб передбачені кодексом несприятливі наслідки (11).

Одним з прикладів процесуальних зловживань потрібно вважати дії сторони що представляє в судове засідання при розгляді справи по суті доказів, які не були розкриті перед іншими особами, що беруть участь в справі.

АПК РФ в статті 65 встановлює, що всі докази на які посилаються сторони в обгрунтуванні своїх вимог і заперечень повинні бути представлені на етапі підготовки справи до судового розгляду і в попередньому судовому засіданні.

Така процедура встановлена для можливості більше за повне і всебічне вивчення конфліктної ситуації і має мету - уникнути поверхневої кваліфікації правовідносин.

Зловживання правами радника з правових питань

В чому значення діяльності радника з правових питань?

Очевидно головний аспект діяльності радника з правових питань (адвоката) - забезпечить захист прав, свобод і законних інтересів свого довірителя.

Свій обов'язок радник повинен виконати чесно, розумно і сумлінно: відстоювати права і законні інтереси довірителя всіма не забороненими законодавством Російської Федерації коштами (стаття 7 Закону РФ «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації»). Причому радник не має право займати у справі позицію всупереч волі довірителя, за винятком випадків, коли адвокат переконаний в наявності самообмови довірителя.

Відповідно до цього, будь-який радник прикладе максимум зусиль для виробітку такої лінії поведінки (наприклад, в суді) яка дозволить отримати позитивний результат.

Переважна більшість суперечок характеризується, як правило, обопільністю порушень контрагентів, що беруть участь в справі. Витягнути вигоду для клієнта можна за допомогою використання акцентування на порушеннях, довершених опонентом.

Показовий наступний приклад:

Організація-інвестор звернулася до суду з вимогою об обязанії замовника оформити правоустановливающие документи на зведене в рамках інвестиційного договору будівля. Вказана будівля прийнято державною комісією.

Відповідач використав в своїх запереченнях наступний аргумент - інвестор не сплатив всієї суми за договором (оплачена була велика частина - 80%), а, крім того, предмет договору не дозволяє однозначно ідентифікувати належні передачі площі. Крім того, на момент розгляду справи в суді організація-Замовник представила документи, з яких слідувало, що безпосередньо здача об'єкта проводилася іншою організацією.

Суд в задоволенні вимог інвестора відмовив.

Як коментар можна сказати наступне: очевидно, що потерпілою організацією є інвестор, що заплатив велику суму грошових коштів. Боржник же, використовуючи факт не повної оплати (хоч для інвестиційної діяльності, здійснюваної в формі капітальних вкладень це не так істотно), а також некоректно складений договір (хоч це було відоме з самого початку) добився вигідного для себе рішення.

У випадку, що розглядається, радником використовуються знання різних правових ситуацій не для досягнення істини і справедливості, а для захисту прав свого довірителя. Це і є використання своїх знань в суперечності з духом права.

У ідеалі, принцип справедливості повинен виражати інтереси всіх учасників. Це характерно і для ситуацій, коли сторона є порушником, оскільки відновлення справедливості в конкретній суперечці відповідає інтересам як всього суспільства, так, і зрештою, самого порушника.

Якщо допустити зворотне (коли спори вирішують без урахування принципу справедливості) суб'єкти права (вони ж учасники потенційної суперечки) будуть позбавлені можливості планування довгострокових відносин, оскільки буде бути відсутнім відома стабільність.

Проте, потрібно відмітити, що в діях радника відсутній намір заподіяти іншій стороні шкоду, а також які небудь інакші протиправні дії. Він будує захист спираючись на законодавчі розпорядження (хоч і з метою вивести з під відповідальність свого довірителя).

Тому такі дії не підпадають під ознаки шикани. Це є зловживання правом в інакших формах.

Зловживання при здійсненні правосуддя суддівським розсудом

Даний вигляд зловживань не можна в суворому значенні назвати зловживанням права в тому розумінні, яке дає стаття 10 ГК, оскільки 1) в ній мова йде про дії особи - суб'єкта приватного права. Суд же є елементом публічної системи; 2) застосовувати наслідки статті 10 ГК РФ може тільки суд і тільки при здійсненні правосуддя. Внаслідок цього, суд не може застосовувати такі наслідки відносно себе або іншого суду (в тому числі і нижчестоячої інстанції).

Однак, не можна не помітити при певних обставинах відому схожість між діями приватної особи, що зловживає своїми правами у шкоду іншій приватній особі і діями у окремих разах судді при здійсненні правосуддя.

У зв'язку з цим виникає питання - як розуміти інститут судового розсуду: як обов'язок або як правомочність?

Якщо прийняти за початкову тезу про той, права суду співпадають з його обов'язками, то судовий розсуд, цей, безумовно, обов'язок і діяльність суду, в цьому випадку, являє собою суто «механічну» функцію по збору доказів, пошуку застосовної норми і винесення рішення відповідно до знайденої норми.

Якщо допустити, що судова діяльність включає не тільки обов'язки, але і права, то інститут судового розсуду являє собою досить складне правове явище, що дозволяє судді в кожному конкретному випадку при винесенні рішення спиратися на принцип свободи (свобода оцінки доказів, свобода вибору і обгрунтування рішення виходячи з внутрішнього переконання і т. п.).

Дефініція «свобода», безумовно, відноситься до сфери можливого ніж повинного, а, отже, властива правомочності.

Обов'язки завжди суворо поименовани і мають суворі межі. Правомочність же охоплює всю ту область відносин, яка виходить за межі обов'язків.

Дійсно, складно представити, як можна підпорядкувати певним обов'язковим правилам мислительную діяльність судді за оцінкою чого-небудь.

Якщо інститут судового розсуду (а для цілей справжньої роботи судовий розсуд розуміється широко: не тільки як діяльність при винесенні рішень, але і як супутнє всьому судовому процесу, в тому числі і при виборі, пов'язаному із здійсненням певних процесуальних дій. Наприклад, у відповідності зі статтею 136 і статтею 137 АПК РФ суд самостійно вирішує питання про міру готовності справи до судового розгляду) представляє правомочність, то, як і всякому праву, йому не уникнути оборотної сторони - можливості зловживання наданим правом.

З одного боку, АПК РФ встановлені різні терміни для здійснення тих або інакших дій. Зокрема, стаття 134 АПК РФ передбачає, що підготовка справи до судового розгляду повинна бути завершена в термін, що не перевищує двох місяців від дня надходження заяви в арбітражний суд.

З іншого боку, АПК РФ не передбачає негативних наслідків для випадків порушення встановлених термінів.

У зв'язку з цим цікава наступна думка: як розцінювати дії судді, який витримує зазначений двох місячний термін при очевидності факту підготовленості справи до розгляду в судовому засіданні? (При цьому, важливо указати і на відсутність заперечень сторін і на технічну можливість судді призначити справу на більш ранній термін).

Представляється, що вказана дія судді, застосовуючи критерії, розроблені в матеріальному праві (звісно, з відомою часткою умовності), можна кваліфікувати як різновид зловживанням судовим розсудом в сфері процесуальних відносин (12).

Як якщо не зловживанням своїм суддівським розсудом можна розцінити дії судді, що володіє достатньою кваліфікацією, але що виносить «обгрунтоване» рішення, яке навіть близько не відповідає ні фактичним обставинам справи, ні правової кваліфікації у справі.

Вся трудність ситуації в тому, що відносно подібного рішення не можна сказати, що воно не відповідає класичному розумінню «законності і обгрунтованості». Рішення і влаштовується судом і застосовуються норми права. Але, на жаль не ті або не правильно.

Суд вищестоящої інстанції може в цьому випадку тільки виправити таке рішення, але не відповісти на питання поставлене вище - чому кваліфікований фахівець, яким є суддя, виносить «дивні» рішення?

У зв'язки з цим, зловживання правом на судовий розсуд можна поділити на наступні підвиди:

а. При розв'язанні процесуальних питань;

би. При винесенні вердикту (судового рішення).

Список літератури

1. Як відмічалося в літературі, використання понять «сумлінність», «разумность» при відсутності чітких, орієнтованих законодавче ознак таких понять легальних (навіть на рівні судового роз'яснення) визначень, не здібно надати позитивного впливу на судово-арбітражну практику, тим самим сприяти кваліфікованому їх застосуванню. При таких умовах, судовий розсуд сам ризикує виявитися в ситуації, пов'язаній із зловживанням правом: визначаючи (у відсутності чітких критеріїв) правовідносини сторін, що складаються або понадміру широко, або понадміру вузько. См. Емельянов В. И. «Разумность, сумлінність, незловживання цивільними правами. Новицкий И. Б. Прінцип доброї совісті в проекті зобов'язального права//Вісника цивільного права. - 1916. - N 6. - С.56.

3. Грібанов В. П. Указ. Раб. С.50.

4. Там же. С. 88.

5. Покровский И. А. Основние проблеми цивільного права. - М.: Статут, 1998. - С.116 - 119.

6. Цивільне право: У 2 т., Т.1: Підручник/Отв. ред. Е. А. Суханов. - М.: Видавництво БЕК, 1998. - С.390.

7. Вельми дотепний приклад шикани з класичної літератури («Повість про те, як посварилися Іван Іванович з Іваном Никифоровичем» Н. В. Гоголя) привів проф. М. І. Брагинський.

8. Досвід римських юристів тут безсилий, оскільки римське право не знало інституту юридичної особи, який був теоретично обгрунтований (хоч і на ідеях римлян) в епоху глоссаторов.

9. Приклад, що Розглядається цікавий тим, що відповідачем виступало ЗАТ «МНВК» більш відоме як «ТВ-6».

10. Договори будучи різновидом зобов'язань представляють древнейшую правову конструкцію. Древнє їх є тільки делікти.

11. Відразу потрібно відмітити певну «узость» даної норми в порівнянні з аналогічною, в матеріальному праві - статті 10 ГК РФ.

12. Вказаний різновид зловживань не входить в підгрупу власне процесуальних порушень, враховуючи субъектний склад, де головною фігурою виступає суд, а утворить власну підгрупу.