Реферати

Реферат: Способи забезпечення підприємницьких договорів

Проектування нової дільничної вузлової залізничної станції. Визначення ролі, організація роботи, техніко-економічне порівняння і вибір схеми станції. Обчислення числа і корисної довжини приймально-відправних шляхів, розмірів вантажного двору і розрахунок пристроїв локомотивного господарства. Розрахунок путепроводной розв'язки.

Мотивації до-музейного збирання: історичний аспект, сучасність. Поняття колекції і збирання. Історія збирання. Особливості до-музейного збирання російських колекціонерів. Аналіз мотивацій до-музейного збирання. Збирання як естетическая потреба. Активізація збирання.

Проблема першооснови в античній філософії. Яскраві представники античної філософії і їхні основні ідеї, розглянуті проблеми. Дослідження першооснови в представників матеріалізму й ідеалізму в античності, їхні відмітні ознаки, значення для розвитку філософії і науки в цілому.

Проблема особистої відповідальності людини за свою долю (По розповідях А. П. Чехова). Високе звання людини, громадянина, художника. Проблема особистої відповідальності людини за свою долю в розповідях Чехова "Аґрус", "Ионич". Викриття обивательщини і беликовщини. Пробудження вищих прагнень у героїв розповіді "Дама із собачкою".

Лізинговий кредит. Лізинговий кредит: поняття, історія розвитку, особливості, класифікація. Лізинг у Росії: стан і перспективи розвитку. Структура: галузева, регіональна. Аналіз лізингу залізничної техніки й устаткування. Перспективи лізингу в Росії.

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ

МОСКОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ ВІДКРИТИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ДИПЛОМНАЯРАБОТА

«Способи забезпечення підприємницьких договорів»

Кафедра: «Цивільне право і

цивільний процес»

Науковий керівник:

Кандидат юридичних наук

доцентКручинина Н. В.

2000

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ

МОСКОВСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ ВІДКРИТИЙ УНІВЕРСИТЕТ

Юридичний факультет

Кафедра цивільного права і цивільного процесу

СПОСОБИ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ПІДПРИЄМНИЦЬКИХ ДОГОВОРІВ

ДИПЛОМНАЯРАБОТА

Козлової Ольги Анатольевни

студентки 6 курсу заочного відділення

Науковий керівник:

Кручинина Н. В. - до. ю. н.

Доцент _

Допущена до захисту

«_» _ 2000 р.

Зав. Кафедрою цивільного

права і цивільного процесу

І. В. Савельева _

2000

ЗМІСТ РОБОТИ

Введення. ...... 2

Розділ 1. Поняття способів забезпечення підприємницьких договорів. ...... 4

Розділ 2. Види способів забезпечення підприємницьких договорів. ...... 8

Розділ 3. Неустойка. ...... 10

Розділ 4. Застава. ...... 15

з 1. Поняття і основи виникнення застави. ...... 15

з 2. Види застави. ...... 18

з 3. Предмет застави. ...... 20

з 4. Укладення договору застави. Форма заставної угоди. ...... 23

з 5. Сторони заставного правовідношення. ...... 28

з 6. Припинення застави. ...... 34

з 7. Звернення стягнення на предмет застави. ...... 35

з 7. 1. Реалізація закладеного майна. ...... 39

Розділ 5. Утримання. ...... 55

Розділ 6. Задаток. ...... 58

Розділ 7. Поручительство. ...... 62

Розділ 8. Банківська гарантія. ...... 68

Висновок. ...... 79

Список матеріалів, що використовуються. ...... 82

ВВЕДЕННЯ

Одним з найбільш важливих інститутів в сфері підприємництва є, безумовно, підприємницький договір. У більшості своїй взаємодії різних підприємницьких одиниць між собою побудовані на договірній основі. У процесі висновку операції сторони оговорюють певні умови, внаслідок чого контрагенти покладають на себе ряд обов'язків і придбавають коло прав.

Вся система ділового обороту побудована на основі домовленості партнерів. Підприємницькі договори регулюють практично всі сфери підприємницької діяльності, встановлюючи умови тих або інакших дій сторін. Значна частина суспільних відносин будується на основі угоди сторін прийняти на себе певні обов'язки з тим, щоб дістати певні права, як правило, речового характеру, оскільки економічний оборот передбачає певне переміщення матеріальних благ для задоволення відповідних потреб суб'єктів цивільних правовідносин.

Підприємницький договір є одним з главнихоснований виникнення зобов'язань. З метою урегулювання відносин в області зобов'язань суб'єктів ділового обороту існує зобов'язальне право - одна з подотраслей цивільного права Російської Федерації.

Підприємницький договір - це ще і документ, фіксуючий факт операції і що свідчить про придбання сторонами прав і обов'язків, обумовлених в угоді, а також передбачених вимогами відповідних нормативних актів, регулюючих сферу відносин, з приводу яких укладається договір. Однак, на жаль, в умовах недосконалості сфери виконання зобов'язань, повсюдного порушення чинного законодавства, правового нігілізму і юридичної неписьменності населення, факт укладення угоди не здатний гарантувати виконання договірних зобов'язань.

У цей час сфера російського підприємництва перебуває в стадії формування єдиної системи розрахунків і ефективного апарату забезпечення надійності операцій, що здійснюються. Структура російської економіки на теперішній момент така, що періодичні кризові ситуації на ринку, інфляція, падіння виробництва, повсюдні неплатежі за поставлені товари, виконані роботи або надані послуги, а також нестачу судової і інакшої практики в системі гарантій дотримання економічних і інакших інтересів суб'єктів підприємницьких відносин вимагають розвитку нормативної бази для забезпечення широкого спектра коштів і методів надійного захисту законних прав і інтересів учасників ділового обороту.

З метою захисту законних прав і інтересів фізичних і юридичних осіб при висновку різних операцій російське законодавство передбачає ряд заходів, сприяючих виконанню виникаючих зобов'язань. У юридичній термінології ці заходи носять назву«способи забезпечення зобов'язань». Способи забезпечення зобов'язань покликані охороняти інтереси менш захищеної сторони договору, тобто кредитора. Особливість цих заходів складається в тому, що вони являють собою додатковий зобов'язальний тягар, що покладається на боржника з метою більш надійного захисту прав кредитора. Тобто, у разі невиконання або неналежного виконання умов підприємницького договору на боржника лягає додаткова відповідальність. Крім того, в ряді випадків до виконання зобов'язання притягуються нарівні з боржником треті особи, зокрема, при поручительстві, задатку, заставі і банківській гарантії.

Зараз в умовах низького рівня договірної дисципліни, ненадійності і часто просто несумлінність контрагентів все більший розвиток повинні отримувати різні способи забезпечення виконання зобов'язань за підприємницькими договорами, бо саме способи забезпечення зобов'язань стають основою міцності відносин між кредитором і боржником, оскільки гарантують задоволення майнових вимог кредитора у разі невиконання боржником зобов'язання.

Основною метою способів забезпечення зобов'язань загалом і зобов'язань за підприємницькими договорами зокрема являетсявозмещение збитків кредиторавследствие невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржником з метою максимально знизити збитки і втрати кредитора. Але часто це не так-то просто зробити. Труднощі полягають в тому, що нерідко кредитору необхідно обчислити і довести наявність і розмір збитків, їх причинний зв'язок з порушенням договору, а це не завжди просто. Крім того, навіть маючи на руках рішення суду про задоволення своїх претензій, кредитор нерідко не в силах добитися від боржника відшкодування своїх збитків внаслідок відсутності у останнього необхідних коштів. Для рішення подібних казусів передбачені спеціальні способи забезпечення зобов'язань, такі, як задаток і утримання майна боржника.

Розділ 1. ПОНЯТТЯ СПОСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ПІДПРИЄМНИЦЬКИХ ДОГОВОРІВ

Висновок відповідних видів підприємницьких договорів необхідно для здійснення господарської діяльності будь-якого суб'єкта цивільного обороту. Підприємницький договір є одним з видів цивільно-правових договорів і, відповідно, на нього розповсюджуються всі норми, встановлені для цивільних договорів. Як і всі договори цивільного обороту, підприємницький договір можна розглядати як юридичний акт, породжуючий відповідні права і обов'язки сторін. Отже, поняття «способи забезпечення підприємницьких договорів» входить в поняття «способи забезпечення зобов'язань». Тому, розглядаючи способи забезпечення підприємницьких договорів, ми будемо відштовхуватися від норм і положень, закріплених в зобов'язальному праві Росії.

Забезпечення зобов'язань - традиційний інститут цивільного права. Такі способи забезпечення виконання зобов'язань, як задаток, неустойка, поручительство і застава, були відомі ще римському праву. Необхідність їх використання пояснюється тим, що кредитор має істотний інтерес в тому, щоб бути упевненим у виконанні зобов'язань, і в тому, щоб забезпечити собі встановлення збитків, на відшкодування яких він має право у разі невиконання зобов'язання, нарешті, кредитор зацікавлений в тому, щоб спонукати боржника до своєчасного виконання під страхом невигідних для боржника наслідків у разі невиконання або належне виконання зобов'язання.

Досліджуючи дореволюційне законодавство і цивільно-правову доктрину, також можна виділити перераховані вище способи забезпечення зобов'язань. Зокрема Анненков писав: «Під забезпеченням потрібно розуміти кошти або способи, направлені на зміцнення зобов'язання, т. е. на придання ним більшої вірності у відношенні, зрозуміло, нічого інакшого, як отримання по них задоволення довірителем, або, все одно, як говорить Мейер, прийоми для доставлення зобов'язальному праву тієї твердості, якій бракує йому по суті, як праву тільки на дію іншої особи». Інакшими словами мова йде про деякі гарантії, так необхідних зобов'язанню для того, щоб він працювало, а якщо бути точніше, то кредитору, що дозволяють бути упевненим останньому в дотриманні його майнових інтересів.

Способи забезпечення виконання зобов'язань передбачені не тільки російським цивільним правом, але і цивільними законодавствами країн континентальної Європи, а також англо-американською правовою доктриною. Наприклад, Одноманітний торговий кодекс США включає в себе розділ 9 «Забезпечення операцій». «Справжній розділ застосовується до забезпечувальних інтересів, створених за допомогою договору, включаючи ручну заставу, цессию, іпотеку рухомості, довірчу власність на рухоме майно, договір за друком про довірчу власність, право утримання, належне чиннику, довірчу власність на обладнання, умовний продаж, оренду і консигнацію, призначене служити інтересам кредитора».

У російському цивільному правеспособи забезпечення зобов'язань розуміються як заходи спеціального характеру, які з метою належного виконання основного зобов'язання стимулюють боржника до відповідної поведінки шляхом накладення на нього додаткових зобов'язань, що забезпечує достатню гарантію виконання умов договору.

Як вже було відмічено раніше, способи забезпечення зобов'язань направлені на користь кредитора і носять характер, схожий з економічними санкціями. Ці заходи встановлюються як законодавством, так і угодою сторін, але порядок їх встановлення і виконання частіше за все суворо обумовлений законом і носить імперативний характер.

Однією з основних переваг способів забезпечення зобов'язань є те, що не створюючи істотних незручностей для боржника, вони, проте, є ефективним інструментом, сприяючим дотриманню умов укладеного договору. З іншого боку, кредитор у разі істотних порушень основного зобов'язання боржником має право погасити свої втрати шляхом залучення заходів забезпечувального характеру. Причому нерідко виконання додаткового зобов'язання спричиняє за собою більший об'єм матеріальних втрат для боржника, ніж виконання основного зобов'язання. Так, при позбавленні боржника права володіння і користування майном в договорі застави, він не тільки терпить певні незручності, але і втрати у вигляді деяких витрат. Таким чином, в одних випадках стимулюючим чинником виступає бажання боржника уникнути певної відповідальності, наприклад, штрафних санкцій, в інших - небезпека позбавитися майна. У будь-якому випадку, всі способи забезпечення зобов'язань носять зобов'язально-правовий характер, направлені на сприяння виконанню основного зобов'язання, що стало основою їх виникнення, і засновуються на матеріальній відповідальності порушника.

У залежність від змісту способів забезпечення зобов'язань, вони або відносяться кмерам цивільно-правової відповідальності, або не є такими. Якщо спосіб забезпечення зобов'язань направлений тільки на забезпечення основного зобов'язання і погашення збитків кредитора, то він не признається мірою відповідальності. У випадку ж, коли спосіб забезпечення зобов'язань передбачає додаткове обтяження боржника незалежно від наявності негативних наслідків - він є мірою матеріальної відповідальності. Наприклад, неустойка відноситься до заходів цивільно-правової відповідальності, оскільки вона застосовується незалежно від того, чи зазнав кредитор яких-небудь збитків чи ні. У свою чергу, застава і банківська гарантія не можуть бути прираховані до заходів матеріальної відповідальності.

Варто помітити, що застосування будь-якого з способів забезпечення зобов'язань також створює зобов'язальне правовідношення між кредитором і боржником (або третьою особою, яка забезпечує зобов'язання боржника). Але це зобов'язання особливого роду. Його специфіка складається вдополнительном (акцесорному) характері по відношенню до зобов'язання, що забезпечується (головному, основному). Ця особливість забезпечувального зобов'язання виявляється в багатьох моментах, які знайшли відображення у вітчизняному законодавстві.

Внаслідок того, що способи забезпечення зобов'язань в більшості своїй носять додатковий (субсидиарний) характер і залежать від основного зобов'язання, то при припиненні або недійсності основного зобов'язання забезпечуючі зобов'язання також припиняються. Однак існують такі способи забезпечення зобов'язань, які носятсамостоятельнийхарактер і не залежать від основного зобов'язання, до них, зокрема, відноситься банківська гарантія.

Основне зобов'язання впливає на те, що забезпечує в трьох випадках:

- По-перше, забезпечувальне зобов'язання слідує долі основного при переході прав кредитора іншій особі, наприклад, при поступці вимоги за основним зобов'язанням (ст. 384 ГКРФ);

- По-друге, у випадку, коли із згоди кредитора міра виконання зобов'язання здатна знизити кількісні характеристики забезпечуючого зобов'язання. Зокрема, у відповідності з п. 1 ст. 357 ГКРФ і ст. 46 Закону РФ «Про заставу» [1], можливе зменшення вартості закладених товарів в обороті і переробці пропорційно виконаної частини основного зобов'язання. Також допускається зниження вартості закладених цінних паперів (векселів) відповідно виконання основного зобов'язання;

- По-третє, недійсність основного зобов'язання також спричиняє за собою недійсність зобов'язання по забезпеченню виконання. Це правило не діє у разі банківської гарантії (пп. 2 і 3 ст. 329 ГКРФ);

- В-четвертих, при припиненні основного зобов'язання припиняється і акцесорне. Так відбувається, наприклад, у разі застосування застави (ст. 352 ГКРФ) і поручительства (ст. 367 ГКРФ). Однак є і виключення з цього правила. Наприклад, майно, що знаходиться в заставі, може стати предметом ще однієї застави в забезпечення інших вимог (подальша застава). Подальша застава допускається, якщо він не заборонений попередніми договорами про заставу (ст. 342). При іпотеці (застава нерухомості) допускається поступка кредитором своїх прав відносно іпотеки без поступки прав за основним зобов'язанням (ст. 355). Особливе положення серед способів забезпечення зобов'язань займає банківська гарантія. Передбачене тут зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання (ст. 370).

Внаслідок того, що в більшості своїй способи забезпечення зобов'язань носять акцесорний характер, вони не можуть яким-небудь образом впливати на зміст і дійсність основного зобов'язання. Тобто, якщо по яких-небудь причинах забезпечуюче зобов'язання припиняється, це не надає впливи на правовий характер основного зобов'язання і його залишається в силі.

Розділ 2. ВИДИ СПОСОБІВ ЗАБЕЗПЕЧЕННЯ

ПІДПРИЄМНИЦЬКИХ ДОГОВОРІВ

Відповідно до сучасного російського законодавства для стимулювання боржника до точного і неухильного виконання зобов'язань, витікаючих з підприємницьких договорів, а також з метою запобігання або зменшенню розміру негативних наслідків, які можуть наступити у разі їх порушення, зобов'язання можуть бути забезпечені одним з способів, передбачених ГКРФ. Перелік способів забезпечення зобов'язань міститься в ст. 329 ГКРФ, згідно з якою основними способами забезпечення зобов'язань в Росії є неустойка, застава, утримання майна боржника, поручительство, банківська гарантія і задаток. Радянське цивільне право також містило інститут забезпечення зобов'язань, однак новий Цивільний кодекс ввів в список основних способів забезпечення зобов'язань утримання майна і банківську гарантію. Остання, до речі, є способом забезпечення зобов'язань, тобто самостійним способом забезпечення зобов'язань, що не залежить від основного зобов'язання,. Істотним є і те, що діючий ГКРФ містить зразковий, а не вичерпний, як було в ГК РСФСР 1964 р., перелік способів забезпечення виконання зобов'язань. Тому нарівні з передбаченими законом способами забезпечення виконання зобов'язань сторонами можуть передбачатися інакші способи, наприклад, товарна неустойка або внесення спірної суми в депозит третьої особи. Крім того, забезпечувальні властивості властиві деяким видам безготівкових розрахунків, таким як акредитив, інкасо, безакцептне списання, передоплата і інш. Визначені забезпечувальними якостями володіють і деякі види договорів страхування, кредиту, лізингу, факторингу і інш.

Всі способи забезпечення зобов'язань розрізнюються по мірі впливу на боржника і методам досягнення мети - спонукати боржника виконати зобов'язання належним образом. Тому поведінка боржника багато в чому буде залежати від оптимального вибору кредитором способу забезпечення зобов'язання.

У зв'язку з цим необхідно враховувати особливості того або інакшого способу забезпечення зобов'язання і його можливості застосовно до конкретної ситуації.

Вибір відповідного способу багато в чому залежить від істоти зобов'язання. Наприклад, для зобов'язань, виникаючих з договору позики або кредитного договору, більш надійними вважаються такі способи, як застава, банківська гарантія і поручительство. У той же час, якщо мова йде про зобов'язання по виконанню робіт або наданню послуг, виникаючі з договорів підряду, банківського рахунку і інших, переважніше використати неустойку, оскільки інтерес кредитора полягає не в отриманні від боржника грошової суми, а в досягненні певного результату.

Чинне цивільне законодавство не містить яких-небудь обмежень у виборі способів забезпечення зобов'язань за підприємницькими договорами, тому сторони можуть застосовувати одночасно декілька видів забезпечувальних заходів, наприклад, неустойку спільно із заставою.

Розділ 3. НЕУСТОЙКА

Одним з найбільш важливих і поширених способів забезпечення підприємницьких договорів є, безумовно, неустойка.

Згідно п. 1 ст. 330 ГКРФнеустойка (штраф, пеня) - це визначена законом або договором грошова сума, яку боржник зобов'язаний сплатити кредитору у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, зокрема, у разі прострочення виконання. На вимогу про сплату неустойки кредитор не зобов'язаний доводити спричинення йому збитків.

Ефективність неустойки, її широке застосування з метою забезпечення договірних зобов'язань пояснюються передусім тим, що вона являє собою зручний засіб упрощеннойкомпенсациипотерь кредитора, викликаних невиконанням або неналежним виконанням боржником своїх зобов'язань. У цьому значенні неустойці властиві наступні риси: предопределенность размераответственности за порушення зобов'язання, про яке сторони знають вже на момент укладення договору; можливість стягнення неустойки за сам факт порушення зобов'язання, коли відсутній необходимостьдоказиватьналичие збитків, заподіяних таким порушенням; можливість для сторін по своєму усмотрениюформулироватьусловие договору про неустойку (за винятком законної неустойки), в тому числі, в частині її розміру, співвідношення із збитками, порядку обчислення, пристосовуючи її тим самим до конкретних взаємовідносин сторін і посилюючи цілеспрямований вплив.

Порядок обчислення денежнойсумми, що становить неустойку, може бути різним: у вигляді відсотків від суми договору або його невиконаної частини; в кратному відношенні до суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання; в твердій сумі, вираженій в грошових одиницях.

Неустойка, будучи одним з способів забезпечення зобов'язань, одночасно представляє собоймеру цивільно-правової відповідальності, що носить майновий характер. Одним з критеріїв, по яких неустойку можна віднести до заходів цивільно-правової відповідальності є основи її виникнення. Обов'язки по сплаті неустойки виникають аналогічно з покладанням на боржника заходів цивільно-правової відповідальності. Єдиною основою застосування неустойки є порушення зобов'язань боржника, витікаючих з договору або нормативних актів. Іноді як основа виникнення вимог про неустойку виступає провина боржника, але це не торкається підприємницьких договорів і загалом сфери підприємницької діяльності.

Таким чином, однією з важливих переваг неустойки є та обставина, що кредитор не зобов'язаний доводити спричинення йому збитків, встановлювати їх розмір і причинний зв'язок з порушенням договору боржником. У відповідності з п. 3 ст. 401 ГКРФ, якщо законом або договором не передбачене інакше, обличчя, що порушило зобов'язання, зокрема, при здійсненні підприємницької діяльності, несе відповідальність, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили, тобто надзвичайних і непредотвратимих при даних умовах обставин. При цьому порушення обов'язків контрагентами боржника і відсутність на ринку необхідних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника грошових коштів до таких обставин не відносяться.

З визначення терміну «неустойка», що міститься в ст. 330 ГКРФ можна зробити висновок, що поняття «штраф» і «пеня» є синонімами терміну «неустойка». Однак це не зовсім правильне. Штраф і пеня є швидше видами неустойки. Загальним для них є те, що вони являють собою грошові суми, що стягуються у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Але, на відміну отштрафа, який виявляє собою неустойку, що однократно стягується, визначувану в твердому грошовому розмірі деякою сумою або відсотками від неї, пеняносит прогресуючий характер і стягається прострочення, що збільшується з кожним днем сумою. Таким чином, пеня встановлюється на випадок прострочення виконання зобов'язання. Вона, як правило, визначається у відсотках по відношенню до суми зобов'язання, невиконаного у встановлений термін. Пеня являє собою дриваючий неустойку, яка стягається за кожний подальший період (наприклад, за кожний день) прострочення невиконаного в термін зобов'язання. Так відбувається у разі прострочення оплати за поставлену продукцію, повернення кредиту і т. д.

У залежності від джерела встановлення розрізнюють договірну і законну неустойку. Договірна неустойка- це неустойка, обумовлена угодою сторін. Вона не може бути менше законної неустойки, але може перевищувати її у разі згоди сторін. Договірна неустойка обов'язково повинна бути письмово зафіксована підприємцями, в іншому випадку недотримання письмової форми спричиняє недійсність угоди про неустойку незалежно від форми основного зобов'язання, яке може виникнути і з усної операції (ст. 331 ГКРФ).

Законна неустойка- це неустойка, встановлена законодавством і що не залежить від волі сторін. У більшості випадків законна неустойка застосовується, якщо вона не обумовлена в угоді сторін, або якщо згідно з договором її розміри менше розмірів законної неустойки. Законна неустойка підлягає застосуванню незалежно від того, чи передбачений обов'язок її сплати угодою сторін (ст. 332 ГК). Разом з тим сфера застосування законної неустойки багато в чому залежить від того, в якій правовій нормі вона міститься. Якщо неустойка передбачена імперативною нормою, вона підлягає безумовному застосуванню. У випадках, коли положення про неустойку міститься в диспозитивній нормі, вона застосовується лише остільки, оскільки сторони своєю угодою не передбачили інакший розмір неустойки.

Прикладом законної неустойки, що міститься в диспозитивній нормі, може служити неустойка, передбачена частиною першої п. 8 постанови Президії Верховної Поради РФ і Уряду РФ від 25 травня 1992 року № 2837-I «Про невідкладні заходи по поліпшенню розрахунків в народному господарстві і підвищенні відповідальності підприємств за їх фінансове становище». Вказана неустойка у вигляді пені в розмірі 0,5 відсотка в день за прострочення платежу за поставлені товари застосовується, якщо в укладеному сторонами договорі постачання або купівлі-продажу продукції (товарів) для підприємницької діяльності не міститься інакший конкретний розмір відповідальності за таке порушення.

Умови договору не можуть зменшити розмір законної неустойки, але можуть його збільшити, якщо інакше не передбачене законом (ст. 332 ГКРФ). Але у випадках, коли розмір законної неустойки істотно перевищує реальний розмір наслідків порушення договору, суд має право зменшити розмір законної неустойки (ст. 333 ГКРФ). Зменшення розміру неустойки не спричиняє повного звільнення боржника від її сплати, тобто боржник в будь-якому випадку зобов'язаний виплатити неустойку. При визначенні розмірів неустойки і співвідношення його з наслідками порушення суд може брати до уваги обставини, що не мають прямого відношення до наслідків порушення, зокрема, ціну товарів і послуг, суму договору і т. д. [2]

Приведемо декілька прикладів застосування цього положення ВАС РФ [3]. ВАС РФ вирішив зменшити розмір неустойки, коли сторона вимагала стягнення неустойки в розмірі 1 млрд. рублів в зв'язку з порушенням договору, сума якого становила 30 млн. рублів [4]. У інакшому випадку позивач вимагав сплати неустойки в розмірі 1,360 млрд. рублів, не надавши ніяких доказів спричинення йому збитків в зв'язку з не поверненням тари [5]. У наступній справі розмір неустойки перевищив розмір збитків в 1,5 рази [6]. У всіх приведених випадках ВАС РФ ухвалив рішення про зниження розмірів неустойки.

Говорячи про розміри неустойки, необхідно порушити і таке важливе питання: чи має право кредитор крім стягнення неустойки требоватьвозмещения збитків? Передусім потрібно помітити, що неустойка - вельми гнучка санкція і має декілька видів. Тому право кредитора вимагати відшкодування шкоди при неустойці залежить від того, якої з видів неустойки вибрали сторони як спосіб забезпечення договору.

Згідно ст. 394 ГКРФ, закон розрізнює чотири вигляду неустойки: залікову, штрафну, исключительнуюиальтернативную. Залікова неустойкадает кредитору право вимагати відшкодування збитків в частині, не покритій неустойкою, тобто з урахуванням неустойки. Залікова неустойка вважається загальним правилом, на відміну від інших трьох видів неустойки, які застосовуються як виключення. Якщо законом або договором не передбачене інакше, то неустойка вважається заліковою. Залікова неустойка є самим поширеним виглядом неустойки.

Штрафна неустойкапозволяет кредитору вимагати відшкодування шкоди в повній сумі понад сплати неустойки, тобто сума неустойки не зачитується. Цей вигляд неустойки вважається самим суворим і надто рідко застосовується на практиці - тільки у разах найбільш грубих і істотних порушень договору. При раніше чинному законодавстві штрафна неустойка застосовувалася значно частіше, нині ж до неї прибігають у виняткових випадках, оскільки вона є мірою цивільно-правової відповідальності, яка не цілком відповідає принципам цивільних правовідносин і звичаям ділового обороту. Так, наприклад, штрафна неустойка застосовується при простроченні позичальника сплати суми позики (ст. 811 ГКРФ), коли відсотки на суму позики нараховуються незалежно від сплати позичальником відсотків за договором користування позиковими коштами. Також штрафна неустойка застосовується при постачанні неякісної продукції і товарів масового споживання.

Виняткова неустойка, на відміну від штрафної, навпаки, виключає можливість кредитора вимагати стягнення збитків крім неустойки. Виняткова неустойка також застосовується в надто обмеженому ряді випадків. У основному, виняткову неустойку застосовують відповідно до транспортного законодавства відносно органів транспорту і зв'язку за порушення зобов'язань по доставці вантажів, багажу і кореспонденції (ст. 143 УЖД 1 і ст. 152 УАТ 2 ).

Альтернативна неустойкадает потерпілій стороні право вибрати або стягнення неустойки, або відшкодування збитку.

Крім випадків несумірності неустойки з реальними наслідками порушення, розмір неустойки може бути зменшений судом, якщо невиконання або неналежне виконання умов договору сталося з вини обох сторін. Суд також має право зменшити розмір неустойки у випадку, коли кредитор умисно або по необережності сприяв збільшенню розміру збитків, заподіяних порушенням договору, або не прийняв розумних заходів до їх зменшення (п. 1, ст. 404 ГКРФ). Тут діє принцип змішаної провини, тобто суд при даних обставинах зменшує розмір неустойки відповідно мірі винності потерпілої сторони.

Крім цього, внаслідок того, що неустойка є мірою цивільно-правової відповідальності, розмір цієї відповідальності може бути зменшений, тобто, по деяких видах зобов'язань і за зобов'язаннями, пов'язаними з певними видами діяльності, закон обмежує право на повне відшкодування збитків 3. Згідно п. 2 ст. 394 ГКРФ, у випадках, коли за невиконання або неналежне виконання зобов'язань встановлена обмежена відповідальність, збитки, належні відшкодуванню в частині, не покритій неустойкою, або зверх неї, можуть бути стягнуті до меж, встановлених таким обмеженням. Як правило, це обмеження виражається в тому, що відшкодовуються лише збитки, що відносяться до позитивного збитку без урахування упущеної вигоди.

Як вже відмічалося вище, в основному заходи по зменшенню відповідальності за порушення договору, забезпеченого неустойкою, торкаються органів транспорту і зв'язку. Багато Хто з них введений положеннями міжнародних договорів, ратифікованих Російською Федерацією. Зокрема, Варшавської конвенцією «Для уніфікації деяких правил, що стосуються повітряних перевезень» 1992 року, Брюссельської конвенцією «Про уніфікацію деяких правил про коносамент» 1924 року, Женевською конвенцією «Про договір міжнародного перевезення вантажів автомобільним транспортом» 1959 року і інш.

Будь-який вигляд неустойки являє собою форму цивільно-правової відповідальності сторони, тому боржник може бути звільнений від відповідальності, якщо доведе, що внаслідок закону або договору він повинен бути звільнений від відповідальності.

Розділ 4. ЗАСТАВА

з 1. Поняття застави і основи його виникнення

Застава є одним з способів забезпечення зобов'язань за підприємницькими договорами. Згідно з Законом РФ «Про заставу» від 29 травня 1992 р., «застава є способом забезпечення зобов'язань, при якому кредитор-заставодержатель у разі невиконання боржником зобов'язання придбаває право отримати задоволення за рахунок закладеного майна переважно перед іншими кредиторами за вилученнями, передбаченими законом». Стаття 334ГКРФ свідчить: «Внаслідок застави кредитор за забезпеченим заставою зобов'язанням (заставодержатель) має право у разі невиконання боржником цього зобов'язання отримати задоволення з вартості закладеного майна переважно перед іншими кредиторами особи, якій належить це майно (заставника), за вилученнями, встановленими законом». До таких вилучень відносяться, зокрема, заборгованість по заробітній платі, аліментні вимоги і інші привілейовані вимоги. Останнім часом застава як спосіб забезпечення зобов'язань за договорами отримала широке практичне застосування в сфері підприємницької діяльності.

У цей час основними законодавчими актами, регулюючими заставні зобов'язання в Російській Федерації, є ГКРФ і Закон РФ «Про заставу» №2872-1 від 29 травня 1992 р. Відносини іпотеки, як одного з виглядом застави регулюються Федеральним законом «Про іпотеку (заставі нерухомості)» №102 від 16 червня 1998 р. До того ж діють також Основні положення про заставу нерухомого майна (іпотеці), закріплені розпорядженням заступника Голови Ради Міністрів від 22 грудня 1993 р., в частині, що не суперечить ФЗ «Про іпотеку».

Досі існують розбіжності з приводу того, до якого розділу цивільного права відноситься застава. Однак Цивільний кодекс РФ виділяє заставу в самостійний правовий інститут, наділяючи його статусом забезпечувального зобов'язання [7] 1. Крім того, застава є договором, сторонами якого є кредитор (заставодержатель) і боржник (заставник).

Російське законодавство передбачає два основних способи виникнення заставного зобов'язання - внаслідок закону і внаслідок договору. Згідно з пунктом 3 статті 334 ГКРФ застава виникає внаслідок договору. Застава виникає також на основі закону при настанні вказаних в йому обставин, якщо в законі передбачено, яке майно і для забезпечення якого зобов'язання признається що знаходиться в заставі. Ті ж положення закріпляються, в свою чергу, в ст. 3 Закону РФ «Про заставу», яка свідчить: «застава

виникає внаслідок договору або закону. Закон, що передбачає виникнення застави, повинен містити вказівку на те, внаслідок якого зобов'язання і яке саме майно повинно признаватися що знаходиться в заставі». Однак, на відміну від Закону «Про заставу», ГКРФ визнає договір основним способом виникнення застави, оскільки цей спосіб найбільш поширений.

При згоді сторін забезпечення підприємницького договору заставою може бути обумовлене в договорі про основне зобов'язання (боргу) або ж закріплене окремою угодою. У будь-якому випадку, заставне зобов'язання повинне бути закріплене письмово, інакше воно втрачає свою дійсність.

Таким чином, договірна основа виникнення застави вимагає лише згоди сторін, а для виникнення застави внаслідок закону необхідне настання певних обставин, передбачених законом. Зокрема, заставне зобов'язання виникає в договорі купівлі-продажу: з моменту передачі товару покупцю і до його оплати товар, проданий в кредит, вважається що знаходиться в заставі у продавця для забезпечення виконання зобов'язання по оплаті товару, якщо договором не передбачене інакше (п. 5 ст. 488 ГКРФ).

Більш схематично основи виникнення застави можна відобразити таким чином:

Основа виникнення застави

Договір

Закон

Договір, складений окремо від договору про борг

Заставне зобов'язання, включене в договір про борг

Приклади: Комісіонер має заставне право на передане йому (для продажу) майно, в забезпечення своїх вимог комітенту (по сплаті винагороди, компенсації витрат) При продажу в кредит переданий покупцю товар вважається закладеним на користь продавця до повного отримання ним купованої ціни.

Згідно ч. 2. п. 3. ст. 334 ГКРФ, правила про заставу, виникаючу внаслідок договору, відповідно застосовуються до застави, виникаючої на основі закону, якщо законом не встановлене інакше.

Говорячи про способи виникнення застави, варто відмітити, що Цивільний кодекс РФ містить новий інститут утримання кредитором майна боржника до виконання останнім зобов'язань по оплаті цієї речі або відшкодуванню пов'язаних з цією річчю витрат і інших збитків. Згодом право утримання може перерости в право застави, яке виникає не з договору або закону, а з факту знаходження у кредитора майна боржника (ст. 359 ГКРФ). При цьому, якщо вимога виникає із зобов'язання, сторони якого діють як підприємці, забезпечення такої вимоги можливе утриманням майна, яке не пов'язане з виникненням даної вимоги.

У порівнянні з більшістю інших способів забезпечення виконання зобов'язань застава має одну дуже істотну особливість - він носить речово-правовий характер. Задаток, банківська гарантія, поручительство, неустойка відносяться до способів забезпечення виконання зобов'язань, що не мають характеру речових правовідносин. У всіх перерахованих випадках забезпечення будується на довір'ї кредитора до особистості боржника або третьої особи, яка стає додатковим (акцесорним) боржником внаслідок прийняття на себе відповідальності за виконання основним боржником свого зобов'язання перед кредитором. Застава будує захист прав кредитора на основі ризику боржника втратити певні речові права у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, що додає даному способу забезпечення зобов'язань властивості, які дозволяють розглядати його як речово-правовий спосіб забезпечення виконання зобов'язань.

У своєму підручнику цивільного праваГ. Ф. Шершеневич, аналізуючи суть застави, звертає увагу на ту обставину, що забезпеченням вимог кредитора в договорі застави «є передусім майно боржника в тому його складі, який воно має в момент звернення на нього стягнення. Але кредитору завжди загрожує небезпека, що вартість майна боржника виявиться нижче за цінність зобов'язання, що майну буде пред'явлено одночасно трохи вимог і що воно не витримає тягарю їх сукупності. У зв'язку з такою небезпекою, запобігти якій кредитор не в змозі, він вважає за краще вибрати з всього майна боржника певну річ, відповідну по цінності сумі боргу, і настояти на праві виняткового задоволення своїх вимог з вартості цього предмета». 1

Встановлення особливого права на майно заставника в поєднанні з переважним перед іншими його кредиторами правом звернути стягнення на предмет застави роблять заставу однією з найнадійніших способів забезпечення виконання зобов'язань. Потрібно також враховувати, що в наших умовах приватизоване житло часто є єдиним досить цінним майном, заклавши яке громадянин може отримати первинний капітал для підприємницької діяльності. Крім того, отримання кредиту на купівлю житла з подальшою заставою цього житла - один з реальних шляхів вирішення житлової проблеми.

Застава забезпечує вимогу в тому об'ємі, який існує до моменту задоволення. Заставою забезпечуються основний борг, витрати кредитора, пов'язаний із змістом майна, з оплатою відсотків, з організацією публічного розпродажу майна і інші збитки кредитора, якщо вони виникають від невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язання, забезпеченого заставою. Інші вимоги кредитора, хоч би до того ж боржнику, але за зобов'язаннями, не забезпеченими заставою даного майна, не підлягають переважному задоволенню і гасяться на загальних основах.

Сфера застосування застави прямо вказана в ст. 4 Закону «Про заставу». У цій статті перераховані чотири пункти або вигляду сфер застосування застави.

1) Заставою може бути забезпечена дійсна вимога, зокрема, витікаюче з договору позики, в тому числі банківської позики, договорів купівлі-продажу, майнового найма, перевезення вантажів і інакших договорів.

2) Предметом застави можуть бути речі, цінні папери, інакше майно і майнові права. Предметом застави не можуть бути вимоги, що носять особистий характер, а також інакші вимоги, застава яких заборонена законом.

3) Застава може встановлюватися відносно вимог, які виникнуть в майбутньому, при умові, якщо сторони домовилися про розмір забезпечення заставою таких вимог.

Застава зроблена від зобов'язання, що забезпечується ним. Існування прав заставодержателя знаходиться в залежності від долі зобов'язання, що забезпечується заставою.

з 2. Види застави

Стаття 5 Закону РФ «Про заставу» містить перелік декількох видів застави. Зокрема, ця стаття свідчить, що «законом або договором може бути передбачено, що закладене майно залишається у заставника або передається у володіння заставодержателю (застава). Застава ж товарів може здійснюватися шляхом передачі заставодержателю товаророзпорядчого документа, що є цінним папером. Закладені цінні папери можуть бути передані в депозит нотаріальної контори або банку».

Дане правило слідує положенню, закріпленому статтею 338 ГКРФ, яка класифікує види застави в залежності від того, у кого залишається закладене майно на період дії договору про заставу. Відповідно до цього критерію застава ділиться на два вигляду:

- Застава із залишенням майна у заставника;

- Застава з передачею майна заставодержателю (застава).

Загальною по визначенню ГКРФ є застава із залишенням майна у заставника. При цьому, згідно п. 2 даних статті, предмет застави може вилучатися з обороту і використання заставника шляхом накладення замка і друку або інакших знаків, що свідчить про заставу даного майна.

Застава передбачає умови, при яких закладене майно поступає у володіння кредитора-заставодержателя. У цьому випадку заставодержатель може користуватися предметом застави, якщо умови договору дозволяють йому це. Такий порядок введений для того, щоб використовуючи корисні якості закладеної речі кредитор мав можливість погасити свої витрати на її зміст і зберігання або з метою заліку придбаних кредитором доходів від користування річчю в рахунок погашення основного боргу.

У даному вигляді застави обмежуються права заставника на користування і володіння майном, але в той же час збільшується упевненість кредитора в належному виконанні зобов'язання. Даний вигляд застави передбачений також і для застави майнових прав, засвідчених цінними паперами. У такому випадку цінні папери передаються в депозит нотаріальній конторі, якщо договором не передбачене інакше. Існують однак обмеження, що стосуються предметів застави. Так, наприклад, предметом застави не можуть бути нерухомість і товари в обороті. Також у володінні заставника завжди залишаються такі види майна, як:

а) підприємства (ст. 132 ГКРФ) як об'єкт, що являє собою майновий комплекс;

б) окремі будівлі і споруди, житлові і нежилі приміщення, відносно яких відбулася приватизація; при відсутності акту приватизації предметом застави можуть бути тільки права найма або оренда будівлі, приміщення, споруди;

в) земельна дільниця, яка може передаватися в заставу як за договором про заставу спільно з будівлею, так і самостійно;

г) транспортні засоби і космічні об'єкти, застава яких може бути здійснена відповідно до міжнародних конвенцій.

У залежності від технічних характеристик закладеного майна застава поділяється на заставу нерухомості (іпотеку) і заставу рухомого майна. Остання, в свою чергу поділяється на заставу транспортних засобів, застава товарів в обороті, застава майнових прав і застава грошових коштів, включаючи ВКВ. Згідно п. 2 ст. 334 ГКРФ іпотека регулюється законом про іпотеку.

Цивільне законодавство передбачає також возможностьперезалога (подальшої застави) вже закладеного майна (ст. 342 ГКРФ). Вказане положення пов'язане з тим, що вартість закладеного майна може значно перевищувати суму боргу за зобов'язанням, вже забезпеченим заставою. У відповідності з п. 2 ст. 342 ГКРФ перезастава можлива передусім при відсутності в попередньому договорі про заставу (перезаставі) прямої заборони на подальшу заставу. У разі перезастави вимоги подальших заставодержателів задовольняються з вартості закладеного майна після вимог попередніх заставодержателів (п. 1 ст. 342 ГКРФ). При укладенні договору про перезаставу заставник зобов'язаний, у відповідності з п. 3 ст. 342 ГКРФ, сповістити кожного подальшого заставодержателя про всі існуючі застави даного майна, а також про характер і розмір забезпечених цими заставами зобов'язань, і відповідає за збитки, заподіяні заставодержателям невиконанням цього обов'язку

Якщо первинний заставодержатель заперечує використання заставником права на перезаставу, він має право оговорити в договорі про заставу, що подальша застава відносно закладеного майна не допускається.

з 3. Предмет застави

Основна вимога до предмета застави, т. е. закладеному майну, полягає в тому, що його вартість повинна бути достатньою для забезпечення основної вимоги кредитора, а також відсотків за користування кредитом, неустойки, суми збитків, відшкодування витрат заставодержателя на зміст і зберігання закладеної речі, відшкодування витрат, пов'язаної з примусовим стягненням боргу.

Поняття майна у визначенні застави включає в себе як власне речі, тобто об'єкти матеріального світу, так і майнові права, належні заставнику. У відповідності зі ст. 336 ГКРФ предметом застави може бути всяке майно, в тому числі речі і майнові права (вимоги), за рядом виключень, до яких відноситься майно, вилучене з обороту. Так, не допускається передача в заставу «золотої акції», випущеної або емітованої за рішенням Уряду РФ або Міністерства державного майна РФ при акціонуванні підприємств; підприємства не повинні допускати використання як застава об'єктів і майна цивільної оборони; не підлягають передачі в заставу об'єкти, що знаходяться в оперативному управлінні міністерств; не можуть бути здані в заставу культурні цінності, що зберігаються в державних і муніципальних музеях, картинних галереях, бібліотеках, архівах і інших організаціях культури.

Також заборонені до використання як застава і вимога, нерозривно пов'язані з особистістю кредитора. До таких, зокрема, відносяться вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної життю або здоров'ю, вимоги про аліменти і прав, поступка яких заборонена законом. Крім того, п. 2 ст. 336 ГКРФ свідчить: застава окремих видів майна, зокрема майна громадян, на яке не допускається звернення стягнення, може бути законом заборонена або обмежена. Вказана обмовка дає можливість заборонити законом (але тільки законом) заставу практично будь-якого вигляду майна, оскільки дане положення не встановлює критерій, на основі якого майно може бути оголошене незаставоздатним. Докладний перелік майна громадян, на яке не може бути звернене стягнення, міститься в додатку 1 до ГПК. Взагалі ж дана норма введена з метою запобігання випадкам застави документів, що засвідчують особистість і інших предметів, невід'ємно пов'язаних з особистістю боржника.

У свою чергу, ст. 6 Закону «Про заставу» встановлює як предмет застави всяке майно, яке відповідно до чинного законодавства РФ може бути отсуждено заставником. Внаслідок цього формулювання предметом застави може бути майно громадян, на яке не можна звернути стягнення, оскільки добровільно це майно може бути громадянами отсуждено. Але навіть якщо уявити собі таку ситуацію, що громадянин, який заклав свій будинок, що попадає під ознаки, вказані в п.1 Додатки 1 ГПК, при настанні терміну невиконання забезпеченого такою заставою зобов'язання добровільно продає його, то це не означає реалізації заставного права кредитора. Добровільний продаж будинку в такому випадку буде представляти з себе тільки спосіб знаходження боржником коштів для погашення основного зобов'язання, але зовсім не реалізацію заставного зобов'язання.

Потрібно також звернути увагу і ще на одну важливу обставину. Раніше в числі майна, на яке не може бути звернене стягнення, фігурувало також майно юридичних осіб. Так, у відповідності зі ст. 98 ГК РСФСР 1964 р. будівлі, споруди, обладнання і інше майно, те, що відноситься до основних коштів державних організацій не міг бути предметом застави і на них не могло звертатися стягнення по претензіях кредиторів. Аналогічні правила встановлювалися відносно власності колгоспів, інакших кооперативних організацій, профспілок і інакших громадських організацій. У цей час ці обмеження втратили силу, оскільки у відповідності з п. 2 ст. 8 Конституції РФ в Росії всі форми власності (приватна, державна, муніципальна і інша) в рівній мірі захищені законом.

Як приклад можна привести нормативні акти, регулюючі застосування застави в сфері митного регулювання. «Положення про використання застави митними органами», затверджене наказом ГТК РФ 1 від 22 лютого 1994 р. №71, встановлює, що митні органи не приймають як застава електричну, теплову і інші види енергії, об'єкти нерухомості, майно вже обтяжене заставою, майнові права, товари і транспортні засоби, заборонені до ввезення або вивозу з РФ, швидкопсувні товари, товари, вільна реалізація яких заборонена відповідно до Указу Президента РФ від 22.02.92 №174, і ряд інших об'єктів. Це не означає зниження загальної залогоспособности перерахованих об'єктів, мова йде об їх незалогоспособности саме в митній сфері. Юридична природа подібного обмеження складається в тому, що сторона в заставному правовідношенні - митний орган (заставодержатель) відмовляється приймати як застава в забезпечення сплати митних платежів певні види майна і тим самим відмовляється укласти договір застави такого майна, т. е. по суті мова йде про відповідну умову договору приєднання.

До складу майна, яке може бути використане як застава, включається по суті все те, що має або повинно мати грошовий еквівалент (речі, гроші, цінні папери, транспортні засоби, нерухомість і т. д.), т. е. будь-яке матеріальне благо, на яке при необхідності може бути звернене стягнення. Так, як предмет застави можуть прийматися казначейські зобов'язання з реєстрацією факту застави в уповноваженому депозитарії; банки мають право на надання позик під заставу облігацій державної республіканської внутрішньої позики; уповноважені банки можуть надавати кредити під заставу валютних цінностей; власники нерухомості, громадяни, що мають земельну дільницю для господарювання селянського у власності, має право закласти земельну дільницю в земельний банк і т. н. Немає заборони і для застави грошей. Відповідно до «Положення про використання застави митними органами РФ», від 22 лютого 1994 р., предметом застави можуть бути товари, в тому числі валюта, валютні цінності, цінні папери, а також автотранспортні кошти.

Особлива увага при цьому ГКРФ приділяє питанням, пов'язаним з майном, на яке розповсюджуються права заставодержателя при іпотеці. Правила, встановлені в зв'язку з цим ст. 340 ГКРФ, зводяться до наступного:

- У разі іпотеки підприємства або інакшого майнового комплексу загалом право застави розповсюджується на все вхідне в його склад майно, рухоме і нерухоме, включаючи права вимоги і виняткові права, в тому числі придбані в період іпотеки. Виключення з цього правила можуть бути встановлені договором;

- При іпотеці будівлі або споруди одночасно відбувається іпотека земельної дільниці, на якій знаходиться ця будівля або споруда, або частини цієї дільниці, що функціонально забезпечує об'єкт застави, або належного заставнику права оренди цієї дільниці або його відповідної частини;

- При іпотеці земельної дільниці право застави передбачається тільки безпосередньо на дільницю, не зачіпаючи ті будівлі або споруди, які розташовані на цій дільниці, якщо обмовою не передбачене інше.

Приведений перелік предметів, які можуть передаватися в заставу, не є вичерпним. Нарешті, потрібно відмітити такий особливий предмет застави, як речі і майнові права, які будуть придбані заставником в майбутньому. Законодавцем допускається застава таких речей, які можуть виникнути в майбутньому, як, наприклад, застава майбутнього урожаю, приплода худоби і т. п. Якщо заставне зобов'язання виникає внаслідок договору, то можливість застави такого майна передбачається договором, якщо ж застава виникає внаслідок закону, то у відповідності з п. 3 ст. 334 і п. 6 ст. 340 ГКРФ застава такого майна повинна бути передбачена у відповідному законі.

Також потрібно звернути увагу на такий важливий аспект проблеми, як приналежність плодів і доходів, отриманих внаслідок використання майна, що знаходиться в заставі. У відповідності з ч. 2 п. 1 ст. 340 ГКРФ приналежність даних матеріальних благ повинна бути обумовлена сторонами зазделегідь, якщо ж договір не містить вказівок на долю цих доходів, то вони признаються власністю заставника, оскільки він є власником предмета застави.

Чинне законодавство не передбачає можливість передачі майна, що є предметом застави, у власність заставодержателя. Всякі угоди, що передбачають таку передачу, є нікчемними, за винятком тих, які можуть бути кваліфіковані як отступное (ст. 409 ГКРФ) або новація забезпеченого заставою зобов'язання (ст. 414 ГКРФ).

з 4. Укладення договору про заставу. Форма заставної угоди

Право застави за загальним правилом виникає з моменту укладення договору, якщо предмет договору не підлягає передачі заставодержателю. Відносно застави майна, яке підлягає передачі заставодержателю, право застави виникає з моменту передачі цього майна заставодержателю. Але момент виникнення права застави залежить ще і від умов договору.

Договір про заставу може бути самостійним, т. е. окремим по відношенню до договору, по якому виникає забезпечене заставою зобов'язання, але умова про заставу може бути включена і в основний договір.

Згідно п. 1 ст. 339 ГКРФ істотними умовами договору про заставу є предмет застави і його оцінки, істота, розмір і термін виконання зобов'язання, що забезпечується заставою, а також умова про те, у якої з сторін, заставника або заставодержателя, знаходиться закладене майно. Якщо сторонами не досягнута угода хоч би по одній з названих умов або відповідна умова в договорі відсутній, договір про заставу не може вважатися укладеним.

Договір про заставу повинен бути укладений в письмовій формі. Договір про іпотеку, а також договір про заставу рухомого майна або права на майно в забезпечення зобов'язання за договором, який повинен бути нотаріально засвідчений, підлягає нотаріальному посвідченню (п. 2 ст. 339 ГК). У ряді випадків договір про заставу повинен бути зареєстрований в порядку, встановленому для реєстрації операцій з відповідним майном (п. 3 ст. 339 ГКРФ).

Недотримання нотаріальної форми договору, а також правил про реєстрацію спричиняє недійсність договору про заставу (п. 4 ст. 339 ГК).

Незважаючи на перспективність і явну користь розвитку заставних відносин, оформлення конкретних договорів застави житлових приміщень часто наштовхується на певні труднощі, викликані передусім недосконалістю законодавчої бази.

Труднощі починаються з визначення переліку обов'язкових умов договору про заставу. Відповідно до частини 1 ст. 339 ГКРФ в договорі про заставу повинні бути вказані предмет застави і його оцінка, розмір, істота і термін виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, а також у якої з сторін договору знаходиться закладене майно. Здавалося б, дана норма однозначно визначає перелік обов'язкових умов. Необхідність наявності даних умов в договорі про іпотеку підтверджується також пунктом 5 Указу Президента РФ №293 від 26 лютого 1996 р. «Про додаткові заходи по розвитку іпотечного кредитування» 1. Однак в Постанові Пленуму Верховного суду РФ і Вищого Верховного Суду РФ № 6/8 від 01 липня 1996 р. «Про деякі питання пов'язані із застосуванням частини першої ГКРФ» 2, вказується, що у випадках, коли заставником є боржник за основним зобов'язанням, умова про істоту, розмір і терміни виконання зобов'язання, забезпеченого заставою, потрібно визнавати узгодженим, якщо в договорі про заставу є відсилання до договору, регулюючого основне зобов'язання і вмісного відповідні умови.

Зрозуміти логіку подібного міркування досить складно. Якщо погодитися з точкою зору, викладеною у вказаній постанові, виникає питання про форму, в якій повинно здійснюватися згода про зміну основного договору, забезпеченого заставою. З одного боку, зміна умов договору здійснюється в тій же формі, що і укладення договору (ст. 452 ГКРФ). Основний договір, як правило, полягає в простій письмовій формі і, отже, зміни до нього, здавалося б, також повинні здійснюватися в простій письмовій формі. З іншого боку, у разі відсутності в договорі про іпотеку умов про істоту, розмір і термін виконання основного зобов'язання з посиланням на основний договір угода про зміну умов основного договору одночасно є і угодою про зміну договору про іпотеку, що безпосередньо (без оформлення додаткової угоди до договору про заставу) змінює умови застави. Договір про іпотеку підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації під загрозою недійсності операції. Отже, і угода про зміну умов основного договору, забезпеченого заставою нерухомості, повинна бути, мабуть, нотаріально засвідчене і зареєстроване у відповідному державному органі. Оскільки в законодавстві прямо не вказується на необхідність реєстрації додаткових угод до основного договору, забезпеченого заставою, слідством вищепоказаного судового тлумачення буде не роз'яснення порядку застосування закону, а навпаки, погіршення якості правового регулювання.

Формування конкретних обов'язкових умов в договорі про заставу також може представляти певні труднощі. Наприклад, умова про оцінку предмета застави. Відповідно до пункту 5 Указу Президента РФ №293 [8] і по значенню ч. 1 ст. 339 і ч. 2 ст. 421 ГКРФ предмет застави оцінюється по угоді сторін, причому сторони вільні в своїй оцінці. Але потрібно враховувати, що у відповідності з ч.1 ст. 343 і ч. 1 ст. 338 ГКРФ заставник зобов'язаний страхувати закладене майно (якщо інакше не передбачене угодою сторін) в повній його вартості від ризиків втрати або пошкодження, якщо повна вартість перевищує розмір забезпеченої заставою вимоги, - на суму не нижче за розмір вимог, але при страхуванні майна страхова сума (або інакше не передбачене договором страхування) не повинна перевищувати дійсної вартості майна. Недотримання заставником обов'язку по страхуванню предмета застави дає заставодержателю право вимагати дострокового виконання забезпеченого заставою зобов'язання і при невиконанні цієї вимоги звернути стягнення на предмет застави.

Опис предмета іпотеки, відповідно до пункту 5 Указу Президента РФ № 293, повинен вистачати для його ідентифікації. Для опису предмета застави при іпотеці житлових приміщень необхідна вказівка адреси нерухомості, загальної, жилою і приведеної площі квартири, кількості кімнат в квартирі, частки майна, що закладається а також опис кімнати, що закладається (при заставі однієї з кімнат).

Потрібно враховувати, що у відповідності з ч. 2 ст. 339 ГКРФ договір про заставу нерухомого майна повинен бути нотаріально засвідчений. Згідно ст. 55 Основ законодавства РФ про нотаріат договори про заставу майна, належного реєстрації, можуть бути засвідчені при умові надання документів, підтверджуючих право власності на майно, що закладається. У нотаріальній практиці склалося правило про обов'язкову вказівку реквізитів документів, що встановлюють право в договорах об отсужденії або заставі майна, належного реєстрації.

У зв'язку з вищезазначеним виникає питання про застосовність для іпотеки цивільно-правової норми, що допускає заставу речей, які заставник придбає в майбутньому (ч. 6 ст. 340 ГКРФ). Найбільш вірогідні два розв'язання проблеми. З одного боку, згідно з принципами, проголошеними Федеральним законом №5 від 14 липня 1994 р. «Про порядок опублікування і вступу внаслідок федеральних конституційних законів, федеральних законів, актів палат Федеральних Зборів», оскільки діючий цивільний кодекс введений в дію пізню Основ законодавства про нотаріат, то застосовується більш пізній закон. Інша точка зору, що представляється більш правильною, полягає в тому, що ст. 55 Основ законодавства не суперечить нормі ГКРФ, але виключає з-під її дії майно, належне реєстрації. Дійсно, оформлення застави житлових приміщень пов'язане з накладенням заборони на отсуждение майна (ст. 76 Основ законодавства, що закладається РФ про нотаріат, п. 70 Інструкції про порядок здійснення нотаріальних дій державними нотаріальними конторами РСФСР від 06 січня 1987 р. №01116-001, ч. 2 ст. 346 ГКРФ). Накладення заборони на чужу річ істотно обмежить права власника (ст. 209 ГКРФ). Крім того, застава житла, яке заставник придбає в майбутньому, не створює реального забезпечення кредиту, т. до. не виключається можливість, що житло в результаті не буде придбане.

У принципі, можливість реалізації подібних відносин, звісно, існує, але оформлятися вони повинні трохи інакше. Можна, наприклад, при наданні кредиту на купівлю житла брати в забезпечення даного кредитного договору договір застави з продавцем житла з вказівкою в кредитному договорі, що грошові кошти надаються покупцю виключно на купівлю певного житлового приміщення, причому надання коштів буде проводитися шляхом виплати вартості житла продавцю. Після реєстрації із згоди заставодержателя договору купівлі-продажу покупець в силу ч. 1 ст. 353 ГК РФ, стає на місце заставника.

При розгляді питання про предмет застави при іпотеці житла потрібно враховувати особливості, пов'язані з тим, що право на житлі відноситься до основних конституційних прав громадян, в зв'язку з чим держава здійснює особливий захист прав. Зокрема, ст. 292 ГКРФ передбачає, що для отсуждения житлового приміщення, в якому проживає неповнолітні члени сім'ї власника, необхідна згода органу опіки і опікування. Застава не є засудженням майна, тому для оформлення власне застави згоди органу опіки і опікування не потрібно, якщо кінцеве, неповнолітній не входить в число власників. Суворо говорячи, банки що практикують видачу кредитів під заставу житла, звичайно вимагають, щоб квартира, що закладається була найбільш приваблива як предмет застави, т. е. щоб там не було прописаних осіб і щоб власник мав інше житлове приміщення, придатне для мешкання власників і членів його сім'ї. Однак ч. 1 ст. 346 і ч. 1 ст. 338 ГКРФ надають право заставнику користуватися закладеною квартирою. Заставник в принципі може прописати в закладеній квартирі своїх неповнолітніх дітей після реєстрації застави. У зв'язку з цим у разі звернення стягнення на закладену квартиру при її реалізації можуть виникнути проблеми, пов'язані з мешканням в ній неповнолітніх членів сім'ї власника. Вирішити таку проблему можна таким чином. Цивільний кодекс дійсно надає заставнику право користування закладеної квартири, але тільки заставнику, а не членам його сім'ї. Отже, прописка членів сім'ї заставника (надання їм житла в постійне користування), в тому числі неповнолітніх, в закладену квартиру без згоди кредитора може розглядатися як передача предмета застави в безвідплатне користування іншим особам без згоди заставодержателя з наслідками, передбаченими ст. 351 ГКРФ про дострокову вимогу виконання зобов'язання і звернення стягнення. Хороші результати могли б дати сповіщення про заставу житлового приміщення і всіх його наслідках органів, що здійснюють облік громадян по місцю проживання і перебування, а також контроль цих органів над підтримкою режиму закладеного майна, однак відповідні правові механізми в цей час відсутні.

Маса ускладнень, виникаючих при реєстрації застави житлових приміщень, пов'язано з наявністю різних заборон, накладених на операції з квартирою компетентними органами в зв'язку і позовами про визнання недійсними операцій з квартирою, розслідуванням карних справ, неузгодженими перепланировками квартири і іншими основами. Як правило, сторони договору дізнаються про виниклі ускладнення вже при реєстрації застави, що досить незручно, т. до. деякі заставодержателі надають кредит відразу після нотаріального посвідчення договору, не враховуючи, що договір, належний реєстрації, вважається укладеним з моменту такої реєстрації. Справа в тому, що при посвідченні операцій нотаріуси (так і сторони договору) часто обмежуються вимогою довідки БТИ [9] (форма 11 «А»), в якій вказується на відсутність в БТИ відомостей про наявність заборон і т. д. Однак зведення про наявність заборон і арештів концентруються не в БТИ, а у держателів реєстру прав на житлові приміщення, якими частіше за все є відповідні державні і муніципальні установи. Тому при оформленні угоди про іпотеку квартири бажано не тільки вимагати довідку з БТИ, але і виписку з реєстру прав на житлові приміщення.

Узгодження умов договору про іпотеку про істоту, розмір і термін виконання основного зобов'язання труднощів не викликає. Однак потрібно відмітити, що в договорі про іпотеку необхідно вказувати істоту, розмір і термін забезпеченого заставою зобов'язання, а не тільки вигляд і реквізити договору, з якого зобов'язання витікають.

Говорячи про істоту забезпеченого заставою зобов'язання, потрібно підкреслити, що деякі види договорів передбачають виникнення застави внаслідок закону. Це, зокрема, продаж товару в кредит (на виплат) - ст. 488, 489 ГКРФ, а також рента і довічний зміст з утриманням (ч. 1 ст. 587 ГКРФ). Безсумнівно, однак, що нотаріусам, що засвідчують відповідні договори, потрібно роз'яснити сторонам операції зміст норм, регулюючих заставні відносини.

з 5. Сторони заставного правовідношення

Сторонами заставного правовідношення є особа, яка передає своє майно в заставу, (заставник) і заставодержатель - особа, що приймає в заставу майно заставника з метою забезпечення виконання зобов'язання.

Залогодержателемможет бути тільки кредитор за забезпеченим заставою (основному) зобов'язанням. На це прямо вказує ст. 334 ГКРФ. Збігу в одній особі кредитора за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою, і заставодержателя витікає з самої конструкції застави як способу забезпечення виконання зобов'язання.

Цивільне законодавство послідовно дотримується даного принципу. У цьому відношенні великий інтерес представляє ст. 355 ГКРФ «Поступка прав за договором про заставу». У відповідності з п. 2 ст. 355 поступка заставодержателем своїх прав за договором про заставу іншій особі дійсна, якщо тій же особі поступилися права вимоги до боржника за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою.

Ця норма базується на загальному правилі, встановленому в ст. 384 ГК, відповідно до якої, якщо інакше не передбачене законом або договором, до нового кредитора переходять права первинного кредитора в тому об'ємі, який останній мав до моменту переходу права. Зокрема, до нового кредитора переходять права, що забезпечують виконання зобов'язання, в тому числі і права заставодержателя.

При цьому поступка прав повинна здійснюватися з дотриманням правил про передачу прав кредитора шляхом поступки вимог, передбачених статтями 382 - 390 ГКРФ, які передбачають наступне. Кредитор - заставодержатель має право поступитися своїми правами за основним зобов'язанням, не питаючи на те згоди боржника. Виключення з цього правила може бути передбачене в законі або в договорі. При цьому боржника потрібно повідомити про поступку прав, що відбулася, інакше новий кредитор несе ризик викликаних не повідомленням несприятливих наслідків. У цьому випадку виконання зобов'язання по відношенню до первинного кредитора буде вважатися виконанням належній особі (п. 3 ст. 382 ГКРФ). Поступливий вимогою кредитор зобов'язаний передати новому кредитору документи, що засвідчують право вимоги (п. 2 ст. 385 ГКРФ). Якщо боржнику не будемо надані докази про перехід права вимоги, він в праві не виконувати зобов'язання новому кредитору до надання відповідних доказів (п. 1 ст. 385 ГКРФ).

Існують також правила, що відносяться до форми поступки вимоги. Загальний принцип складається в тому, що для поступки вимоги повинна бути додержана та ж форма, в якій була довершена операція, з якої виникла дана вимога. Так, у відповідності зі ст. 389 ГКРФ поступка вимоги, заснованої на операції, довершеній в простій письмовій або нотаріальній формі, повинна бути довершена у відповідній письмовій формі; поступка вимоги по операції, що вимагає державної реєстрації, повинна бути зареєстрована в порядку, встановленому для реєстрації цієї операції.

Заставодержателю в ряді випадків надається право зажадати дострокового виконання забезпеченого законом зобов'язання. У відповідності зі ст. 351 ГКРФ таке право у заставодержателя виникає, якщо:

1. предмет застави вибув з володіння заставника, у якого він був залишений, не відповідно до умов договору про заставу із залишенням майна у заставника;

2. заставник порушив правила про заміну предмета застави, передбачені статтею 345 ГКРФ;

3. сталася втрата предмета застави при обставинах, за які заставодержатель не відповідає, якщо заставник не скористався правом, передбаченим п. 2 ст. 345 ГКРФ.

До того ж, у відповідності з п. 2 ст. 351 ГКРФ заставодержатель має право не тільки зажадати дострокового виконання основного зобов'язання, але і у випадку, якщо його вимога не буде задоволена, звернути стягнення на предмет застави, якщо:

1. заставник порушив правила про подальшу заставу;

2. заставник не виконав свої обов'язки, пов'язані із змістом і збереженням залишеного у нього закладеного майна;

3. заставник порушив правила про розпорядження закладеним майном.

У качествезалогодателяможет виступати як боржник за основним зобов'язанням, забезпеченим законом, так і третя особа. При цьому основна вимога, яка пред'являється законодавством до заставника, - бути власником майна, яке передається в заставу, або розпоряджатися їм на праві господарського ведіння (п. 2 ст. 335 ГКРФ). Основа такої вимоги цілком з'ясовна. Оскільки застава майна передбачає принципову можливість його продажу, то встановлювати заставу може тільки особа, у якої є право розпорядження відповідним майном.

Цивільне законодавство також встановлює, що заставником може бути особа якому предмет застави належить на праві власності або господарського ведіння. Зміст права господарського ведіння означає право володіти, користуватися і розпоряджатися майном в межах, визначених у відповідності з ст. 294 ГКРФ. У свою чергу, стаття 295 визначає ці межі в залежності від вигляду майна. Якщо мова йде про нерухоме майно, то розпоряджатися їм без згоди власника підприємство не має право, якщо ж мова йде про інше майно, то суб'єкт, якому відповідне майно належить на праві господарського володіння, має право розпоряджатися їм самостійно, за винятком випадків, встановлених законом. Стаття 19 закону «Про заставу» передбачає, що застава майна, на яке розповсюджується режим повного господарського ведіння, здійснюється тільки із згоди власника цього майна або уповноваженого ним органу.

У відповідності зі ст. 335 ГКРФліцо, якій річ належить на праві господарського ведіння, має право закласти її і без згоди власника у випадках, передбачених п. 2 ст. 295, відповідно до якої підприємство, якому майно належить на праві господарського володіння, має право закласти нерухоме майно тільки із згоди власника. Що ж до рухомого майна, то підприємство, що здійснює господарське ведіння майна, має право закласти його і без згоди власника, за винятком випадків, встановлених законом.

ГКРФ також не передбачає можливість передачі в заставу майна, належного підприємству на праві оперативного управління. У законодавстві отримали урегулювання головним чином питання, пов'язані з отриманням згоди власника на заставу майна, переданої іншому суб'єкту в господарське ведіння. Цим питанням присвячені, зокрема, нормативи, встановлені Державним комітетом майна Росії, такі як: лист від 2 вересня 1992 р. № ДВ-17/5851 «Про узгодження застави (застави) державного майна» і розпорядження від 21 квітня 1994 р. № 890-Р «Про затвердження тимчасового положення про узгодження заставних операцій».

Необхідно також помітити, що вказаним розпорядженням Госькомімущества РФ не розглянуте питання про основи, які можуть служити причиною відмови від застави державного майна. Єдине положення, що відноситься до даного питання міститься в п. 2.3 вищепоказаних розпорядження, який встановлює, що при ненаданні повного переліку документів комітет має право відмовити в розгляді заяви про отримання згоди на заставу майна. Перелік документів виступає, таким чином, як умова розгляду заяви, а не як умова згоди або незгоди на заставу державної власності. Цілком природно, що застава державної власності не може не контролюватися компетентними органами, однак відсутність офіційно закріпленого переліку основ для відмови в заставі легко може привести до дуже широкої свободи чиновничьего розсуду, що не дуже бажано для торгового обороту. Будь-які зміни і доповнення до договору про заставу державного майна здійснюються в тому ж порядку, що і укладення первинного договору.

Стаття 17 закону РФ «Про заставу» передбачає обов'язок заставодержателя видати заставнику (на вимогу останнього) документи, підтверджуючі повне або часткове виконання забезпеченого заставою зобов'язання. Розпорядження передбачає обов'язок заставника надати ці документи у відповідний комітет по управлінню майном.

Оскільки заставником може бути тільки власник, то при передачі майна в заставу не власником заставна операція повинна бути визнана недійсною. З метою уникнути такого неприємного наслідку заставодержателю треба пересвідчитися про наявність у заставника права власності на майно, що передається в заставу. Чинне законодавство не захищає заставодержателя від вимог власника речі, якщо річ заставодержателем була прийнята в заставу від не власника. Таким чином, як несумлінний, так і добросовісний заставодержателі не захищені чинним законодавством від несумлінності заставника, у випадку, коли останній передасть в заставу майно, відносно якого у нього відсутнє право власності. Внаслідок цього заставодержателю потрібно завжди виявляти належну обережність і увагу і у всіх випадках висновку заставної операції вимагати від заставника документи, підтверджуючі його право власності на майно, яке передбачається передати в заставу.

Отже, інтереси добросовісного заставодержателя, що прийняв в заставу майно від не власника, не можуть захищатися за допомогою конструкції захисту інтересів добросовісного набувальника. Передусім заставодержатель (заставодержатель) не є набувальником майна. Він придбаває не майно, а право шукати задоволення з вартості майна, а це абсолютно різні речі. Заставодержатель може бути власником майна, але в цьому випадку його інтереси захищаються не проти власника майна як такого, а проти осіб, незаконним чином що позбавляють його володіння цим майном. Якщо власник вознамерится викрасти своє майно у заставодержателя, останній має право скористатися своїм правом витребувати майно з чужого незаконного володіння (віндікаційний позов). Але сумлінність заставодержателя не може бути захистом проти віндікаційного позову власника.

У майна, що передається в заставу, може бути трохи власників. Загальна власність може бути спільною і пайовою. Пайова власність має місце, коли визначені частки кожного власника в праві власності; якщо ж частки учасників не визначені, має місце спільна власність.

Якщо майно знаходиться в загальній спільній власності, то кожний з учасників спільної власності має право здійснювати операції по передачі такого майна в заставу лише при згоді всіх інших учасників спільної власності. Причому у відповідності зі ст. 253 ГКРФ така згода потрібно незалежно від того, ким з учасників здійснюється операція по передачі в заставу майна, що знаходиться в спільній власності. Ця норма захищає інтереси заставодержателя, що прийняв в заставу майно, що знаходиться в загальній спільній власності. Якщо виявиться, що не була досягнута згода всіх учасників спільної власності на передачу в заставу належного їм майна і один з учасників загальної спільної власності передав в заставу майно, не маючи на то повноважень, то операція може бути визнана недійсною на вимогу інших учасників тільки в тому випадку, якщо доведена, що заставодержатель знав або явно повинен був знати про це.

Якщо майно знаходиться в загальній пайовій власності, то процедура передачі його в заставу буде різною в залежності від того, передається в заставу все майно або тільки частка одного з власників. Якщо в заставу передається все майно, то для цього необхідна згода всіх власників, оскільки у відповідності зі ст. 246 ГКРФ розпорядження майном, що знаходиться в пайовій власності, здійснюється по угоді всіх учасників. Якщо ж в заставу передається тільки частка одного з власників, то власник відповідної частки має право передати її в заставу по своєму розсуду.

Також потрібно мати на увазі, що в ряді випадків право виступати як заставник може бути обмежено правовими актами або засновницьких документах юридичної особи. Так, наприклад, відповідно до Указу Президента РФ від 7 жовтня 1992 р. №1186 інвестиційні фонди не мають права здійснювати заставні операції.

Отже, заставодержатель володіє правом:

1. володіння предметом застави (при заставі);

2. користування предметом застави, але лише з письмової згоди заставника;

3. будучи власником предмета застави, витребувати майно з незаконного володіння третьої особи;

4. перевіряти наявність і збереження майна (при іпотеці);

5. забороняти подальші застави;

6. реалізувати майно при настанні терміну виконання зобов'язання за встановленими в законі правилами і задовольнити свою вимогу з отриманої суми переважно перед іншими кредиторами заставника;

7. зберігає заставне право при переході права власності до третьої особи.

Заставодержатель зобов'язаний:

1. забезпечити належне зберігання (при заставі);

2. страхувати (при заставі) за рахунок заставника

3. повернути заставнику частину вирученої від реалізації майна суми, що перевищує розмір боргу.

Заставник має право:

1. володіння закладеним майном (при іпотеці);

2. користування (при іпотеці, іноді при заставі);

3. отсуждать (передавати) закладене майно;

4. в обумовлених в законі випадках витребувати майно з незаконного володіння третьої особи;

5. перевіряти наявність і збереження майна (при заставі);

6. перезаставляти майно, якщо попередній договір про заставу не забороняє цього;

7. вимагати повернення речі після належного виконання зобов'язання;

8. вимагати ту, що залишилася після сплати боргу вирученої від реалізації майна суми;

9. зберігає право власності.

Заставник зобов'язаний:

1. забезпечити належне зберігання (при іпотеці);

2. страхувати (при іпотеці) за свій рахунок;

з 6. Припинення застави

Стаття 352 ГК на відміну від Закону «Про заставу» передбачає вичерпний перелік основ припинення застави. Договір застави створює між заставодержателем і заставником додаткове зобов'язання по відношенню до основного, забезпеченому законом. Внаслідок того, що заставне зобов'язання носить акцесорний характер, виконання забезпеченого заставою зобов'язання, або інакше його припинення припиняє договір застави.

У відповідності зі ст. 352 ГКРФ договір застави також припиняється у випадках:

1. загибелі або пошкодження предмета застави, або припинення права власності (господарського ведіння) заставника на предмет застави, якщо договір забороняє заміну предмета застави, або заставник не скористався своїм правом замінити закладене майно;

2. на вимогу заставника при грубому порушенні заставодержателем відповідних обов'язків, що створюють загрозу втрати або пошкодження закладеного майна;

3. продаж з публічних торгів закладеного майна, або коли його реалізація виявилася неможливою.

Разом з тим можуть бути і інакші основи припинення договору застави. Наприклад, ГКРФ передбачає припинення застави у разах вилучення закладеного майна у заставника законним власником, а також коли майно вилучається в порядку санкції за здійснення заставником злочину або інакшого правопорушення.

Правове регулювання відносин, виникаючих при припиненні застави, далеке від досконалості. Передусім, не до кінця врегульоване питання про основи припинення застави. У подпункте «а» п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду РСФСР №11 від 21 грудня 1993 р. «Про деякі питання, виникаючі у судів у справах про успадкування» вказується, що «на вимогу заставодержателя за зобов'язаннями забезпечених заставою, шестимісячний термін, встановлений ст. 554 ГК РСФСР, не розповсюджується, оскільки з ст. 201 ГК РСФСР витікає, що право застави зі смертю не припиняється». Стаття 201 ГК РСФСР містила перелік основ припинення застави. Отже, по значенню вказаної постанови, перелік основ припинення застави, що містився в ст. 201 ГК РСФСР, є вичерпним. Стаття 201 ГК РСФСР повністю ідентична ст. 352 ГКРФ. Таким чином, можна зробити висновок про те, що діюча в цей час норма ст. 352 ГКРФ також містить вичерпний перелік основ припинення застави. Однак ст. 352 ГКРФ не передбачає таких важливих основ припинення застави, як припинення по угоді сторін, припинення за рішенням суду і припинення в зв'язку з переходом права власності до заставодержателя. Що стосується припинення цивільних прав і обов'язків за рішенням судових органів, ГКРФ взагалі не передбачає такої можливості.

Видно, виходячи з істоти цивільно-правового інституту застави, принципу свободи договору і положень процесуальних кодексів про обов'язковість виконання судових рішень, що вступили в законну силу, все-таки можна говорити про те, що застава може бути припинена як судовим рішенням, так і за згодою сторін, а також переходом права власності на закладене майно, однак в зв'язку з існуванням норм, встановлених Постановою Пленуму Верховного Суду РФ, такий висновок потребує додаткового судового тлумачення.

з 7. Порядок звернення стягнення на закладене майно

Незважаючи на те, що значення застави як забезпечувального зобов'язання складається в тому, що кредитор-заставодержатель у разі порушення боржником істотних умов основного договору має право отримати задоволення з вартості закладеного майна, не всяке невиконання або неналежне виконання зобов'язання боржником надає кредитору право на реалізацію предмета застави. Єдиною основою для звернення стягнення на закладене майно виступає пряма провина боржника за невиконання або неналежне виконання забезпеченого заставою зобов'язання. У зверненні стягнення може бути відмовлено, якщо допущене боржником порушення трохи і розмір вимог заставодержателя явно не розподілений відповідно до вартості закладеного майна. При відсутності хоч би однієї з вказаних умов суд має право відмовити заставодержателю в зверненні стягнення на закладене майно. Таким чином, основою для звернення стягнення на закладене майно є неналежне виконання або невиконання зобов'язання заставником по обставинах, за які він відповідає (п. 1 ст. 348 ГКРФ).

Звернення стягнення на закладене майно на вимогу заставодержателя проводиться за рішенням суду і не може бути здійснене на основі виконавчого напису нотаріуса (п. 1 ст. 349 ГКРФ). Цивільний кодекс, на відміну від Закону РФ «Про заставу», встановлює різний порядок звернення стягнення на закладене майно в залежності від вигляду майна, переданого в заставу, а також характеру заставних відносин. З цієї точки зору виділяються два правила звернення стягнення: на нерухоме і рухоме майно.

Як відомо, до нерухомості відносяться земельні дільниці, дільниці надр, відособлені водні об'єкти і всі, що міцно пов'язано із землею, тобто об'єкти, переміщення яких без несумірного збитку їх призначенню неможливо, в тому числі лісу, багаторічні насадження, будівлі, споруди. До нерухомого майна також відносяться належні державній реєстрації морські і повітряні судна, судна внутрішнього водного плавання, космічні об'єкти, а також інакше майно, яке згідно із законом відноситься до нерухомості. Признається нерухомістю і підприємство загалом, як майновий комплекс.

Загальним правилом, що регламентує порядок звернення стягнення на заложенноенедвижимоеимущество, служить положення, згідно з яким вимоги заставодержателя задовольняються з вартості такого майна за рішенням суду (п. 1 ст. 349 ГКРФ). Однак законодавець передбачає як виключення можливість реалізувати закладене нерухоме майно і без звертання до суду. Така позасудова реалізація закладеної нерухомості дозволяється в тому випадку, якщо після настання моменту невиконання забезпеченого заставою нерухомості зобов'язання заставодержатель і заставник уклали нотаріально засвідчену угоду про позасудову реалізацію предмета застави і (ч.2 п.1 ст. 349 ГК).

Тут необхідно виділити три істотних обставини.

По-перше, це момент укладення такої угоди. Воно буде правомірним лише в тому випадку, якщо укладене заставником і заставодержателем після настання основ для звернення стягнення. Умова заставної угоди про право заставодержателя на позасудове звернення стягнення на закладене нерухоме майно, признається юридично нікчемним, проте, як і будь-яка ідентична угода, укладена до встановленої дати виконання зобов'язання боржником.

По-друге, Цивільний кодекс РФ пред'являє особливі вимоги до форми угоди заставника і заставодержателя про позасудове звертання на нерухоме майно: така угода повинна бути засвідчена нотаріусом. До цього потрібно додати, що недотримання нотаріальної форми операції спричиняє за собою її недійсність і вона признається нікчемною операцією (ст. 165 ГКРФ).

По-третє, угода про звернення стягнення на нерухомість як предмет застави без пред'явлення позову в суд може бути оспорена не тільки заставником або заставодержателем, виступаючими сторонами такої угоди, але будь-якою особою, чиї права порушені вказаною угодою. Мова йде, наприклад, про попередніх заставодержателів, про власника майна і т. д.

Як правило, обидві сторони - і заставодержатель, і заставник зацікавлені на закінчення угоди, по якому вимоги заставодержателя задовольняються за рахунок закладеного нерухомого майна без звертання до суду. У цьому випадку заставодержатель отримує можливість оперативно задовольнити свої вимоги до боржника, а заставник - уникнути судових витрат. Природно є у вигляду ситуації, коли факт порушення боржником основного зобов'язання, носить очевидний характер. [10]

Інакше регулюється порядок звернення стягнення на закладене рухоме майно. Тут відповідне правило викладене у вигляді диспозитивної норми, що передбачає, що вимоги заставодержателя задовольняються за рахунок предмета застави за рішенням суду, якщо договором не передбачене інакше. У цьому випадку заставодержателю і заставнику надані більш широкі можливості самостійно вирішити питання про задоволення вимог за рахунок предмета застави. Для цього досить оговорити відповідну умову в угоді про заставу або в інакшій угоді сторін, яка може бути оформлене і до виникнення у заставодержателя основ звернути стягнення на закладене майно.

Особливе правило встановлене для звернення стягнення на рухоме майно, що є предметом застави. Стягнення на таке майно може бути звернене заставодержателем в порядку, передбаченому договором, якщо законом не встановлений інакший порядок. Особливість полягає в тому, що тут не працює презумпція звернення стягнення на предмет застави за рішенням суду, як це має місце у всіх інакших ситуаціях, коли в заставу передається рухоме майно. Тобто, в цьому випадку встановлений порядок стягнення не підлягає зміні умовами договору про заставу.

Відповідно до пункту 3 статті 349 ГКРФ незалежно від того, чи є предмет застави рухомим або нерухомим майном, стягнення на предмет застави може бути обращенотолько за рішенням суду у випадках, коли:

1. для укладення договору про заставу було потрібен згода або дозволи іншої особи або органу. Так, унітарне підприємство, засноване на праві господарського ведіння, не має право віддавати в заставу належне йому на праві господарського ведіння нерухоме майно без згоди власника (ст. 295 ГКРФ). Казенне підприємство має право розпоряджатися закріпленим за ним майном, а, отже, і передати його в заставу лише із згоди власника цього майна (ст. 297 ГКРФ). Потрібно пам'ятати, що до названих категорій суб'єктів відносяться всі державні і муніципальні підприємства.

2. предметом застави є майно, що має значну історичну, художню або культурну цінність для суспільства. Для подібних випадків законодавець скористався оцінними критеріями, тим самим, надавши суду право вирішувати, чи відносяться об'єкти, службовці предметом застави, до названого класу майна, звернення стягнення, на яке допускається тільки за рішенням суду.

3. заставник відсутній і встановити місце його знаходження неможливо.

При подачі в суд позовної заяви про звернення стягнення на закладене майно необхідно, щоб в ньому чітко були сформульовані основні вимоги:

- про стягнення з боржника заборгованості за кредитним договором, включаючи основну суму боргу, суму відсотків, неустойки;

- про звернення стягнення на предмет застави і реалізації закладеного майна;

- про відшкодування витрат позивача по держмиту.

При подачі позовної заяви одночасно подається клопотання про накладення арешту на предмет застави.

Виконання рішень судів загальної інстанції, арбітражних і третейських судів, звернення стягнення по виконавчих написах нотаріусів виробляється судовими виконавцями, що перебувають при суді по місцю знаходження боржника, або по місцю знаходження його майна. Судовий виконавець приступає до виконання по заяві стягувача.

Звернення стягнення на майно складається з його арешту (описи), вилучення і примусової реалізації.

з 7. 1. Реалізація закладеного майна

Незалежно від того, в якому порядку звернене стягнення на закладене майно - за рішенням суду або без звертання до суду - предмет застави повинен бути реалізований з дотриманням правил, встановлених Цивільним кодексом РФ (ст. 350 ГКРФ).

У всіх випадках реалізація закладеного майна проводиться шляхом продажу з публічних торгів в порядку, встановленому цивільним або арбітражним процесуальним законодавством, якщо законом не передбачений інакший порядок (п. 1 ст. 350 ГКРФ). Таким чином, можливість комісійного продажу закладеного майна, передбачена ст. 398 ГПК РФ, виключається.

Згідно п. 2 ст. 350 ГКРФ, якщо звернення стягнення на закладене майно проводиться за рішенням суду, то на прохання заставника суд має право відстрочити його продаж з публічних торгів на термін до одного року. Ця норма практично не застосовується в підприємницькій сфері і розрахована в основному на ті випадки, коли предметом застави виявляється єдина квартира, належна на праві власності громадянинові, або індивідуальний житловий будинок. Заставнику (громадянинові) представляється шанс розплатитися із заставодержателем по боргах і зберегти своє майно. З іншого боку, не можна не помітити, що дія даної норми в певній мірі ущемляє інтереси заставодержателя, який протягом тривалого періоду часу позбавлений можливості задовольнити свої, по суті безперечні, вимоги до заставника. Захисту інтересів заставодержателя, хоч в мінімальній мірі, буде служити положення, відповідно до якого вказана відстрочка не зачіпає прав і обов'язків сторін за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою, і не звільняє боржника від відшкодування збільшених за час відстрочки збитків кредитора і неустойки.

Порядок визначення початкової продажної ціни закладеного майна розрізнюється в залежності того, чи звертається стягнення на предмет застави за рішенням суду або у позасудовому порядку. При судовому порядку звернення стягнення на предмет застави його початкова продажна ціна на торгах встановлюється судом. У інших випадках початкова продажна ціна предмета застави визначається угодою сторін (п. 3 ст. 350).

Як покупець майна, що реалізовується, що є предметом застави, признається обличчя, що запропонувало за нього найвищу ціну.

Досить часто заставодержателі мають неправильне уявлення відносно своїх особливих прав на закладене майно. Істина складається в тому, що ні при яких обставинах заставодержатель не може автоматично внаслідок яких-небудь особливих основ стати власником закладеного майна. 1 Навпаки, в порівнянні з іншими обличчями його права на вказане майно певною мірою обмежені.

Заставодержатель має право по угоді із заставником придбати закладене майно, якщо торги будуть оголошені що не відбуваються. При цьому заставодержатель може зарахувати в рахунок купованої ціни свої вимоги за основним зобов'язанням, забезпеченим заставою. Згідно п. 6 ст. 350 ГКРФ, якщо купована ціна перевищує вимоги кредитора-заставодержателя, останній повертає різницю заставнику. З суми, отриманої від реалізації закладеного майна, спочатку покриваються витрати по організації торгів, інша сума поступає на задоволення вимог стягувачів. Тільки після цього сума, що залишилася після задоволення всіх вимог, повертається боржнику.

І тільки при оголошенні повторних торгів що не відбуваються заставодержатель має право незалежно від волі заставника залишити закладене майно за собою з оцінкою його в сумі не більш ніж на десять відсотків нижче початкової продажної ціни на повторних торгах (ч. 2 п. 4 ст. 350 ГКРФ). Якщо ж заставодержатель не скористався правом залишити за собою закладене майно протягом місяця від дня оголошення повторних торгів що не відбуваються, договір про заставу припиняється, предмет застави залишається у власності (господарському ведінні) заставника.

Організація і проведення торгів повинні відповідати ст. 448 ГКРФ. 2 У тих випадках, коли реалізація закладеного майна здійснюється без звертання до суду, як організатор торгів виступають заставодержатель і заставник. Якщо вимоги заставодержателя задовольняються з вартості закладеного майна за рішенням суду, обов'язок організувати торги або звернутися до спеціалізованої організації лежить на судовому виконавці.

Публічні торги проводяться в формі конкурсу або аукціону на основі діючих договорів зі спеціалізованою фірмою.

Що Виграв торги на аукціоні признається особа, що запропонувала найбільш високу ціни, а по конкурсу - обличчя, яке по висновку конкурсної комісії, запропонувало кращі умови. Аукціон і конкурс, в яких брав участь тільки один учасник, признаються що не відбуваються.

У відкритому аукціоні і відкритому конкурсі може брати участь будь-яке обличчя. У закритому аукціоні і закритому конкурсі беруть участь тільки спеціально запрошені обличчя.

Сповіщення про проведення торгів повинне бути опубліковане не менш ніж за 30 днів до їх проведення. Сповіщення повинно містити зведення про час, місце і форму торгів, їх предмет і порядок проведення, в тому числі про порядок оформлення участі в торгах, визначенні особи, що виграло торги, а також відомості про початкову ціну.

Якщо інакше не передбачене в сповіщенні про проведення торгів, організатор відкритих торгів, що зробив сповіщення, має право відмовитися від проведення аукціону в будь-який час, але не пізніше, ніж за три дні до настання дати його проведення, а конкурсу - не пізніше, ніж за 30 днів до проведення конкурсу.

У випадках, коли організатор відкритих торгів відмовився від їх проведення з порушенням вказаних термінів, він зобов'язаний відшкодувати учасникам понесений ними реальний збиток. Організатор закритого аукціону зобов'язаний відшкодувати запрошеним ним учасникам реальний збиток незалежно від того, в який саме термін пішла відмова.

Обличчя, бажаючі взяти участь в публічних торгах, вносять задаток в розмірі, терміни і порядку, які вказані в сповіщенні.

Якщо торги не відбулися, задаток підлягає поверненню. Задаток повертається також особам, які брали участь в торгах, але не виграли (розмір задатку складає -10% від початкової ціни).

При укладенні договору з особою, що виграла торги, сума внесеного задатку зараховується в рахунок виконання зобов'язань за укладеним договором.

За рахунок закладеного майна заставодержатель має право задовольнити свої вимоги в повному об'ємі, визначуваному до моменту фактичного задоволення, включаючи відсотки, неустойку, збитки, заподіяні простроченням виконання, а також необхідні витрати за змістом закладеного майна і витрати по здійсненню вимогливих операцій.

Якщо предметом застави є декілька речей, заставодержатель по своєму вибору може бути отримати задоволення за рахунок всього цього майна або за рахунок який-небудь з речей.

Якщо реалізовується закладене майно, обтяжене правами трохи заставодержателів, то розподіл сум, виручених від продажу такого майна, проводиться з урахуванням черговості укладених договорів застави. Вимоги подальшого заставодержателя задовольняються з вартості предмета застави після задоволення вимог попереднього заставодержателя.

Вимоги кожної подальшої черги задовольняються після повного погашення вимог попередньої черги. При недостатності стягнутої суми для повного задоволення вимог однієї черги ці вимоги задовольняються пропорціонально належній кожному стягувачу сумі.

Насамперед задовольняються привілейовані вимоги (по стягненню аліментів, відшкодуванню шкоди, заподіяної здоров'ю, а також відшкодування шкоди, заподіяної особам, що понесли збиток внаслідок смерті годувальника).

У другу чергу задовольняються вимоги працівників, витікаючі з трудових правовідносин, виплата винагороди авторам і пр.

У третю чергу - відрахування в Пенсійний фонд, соцстрах і фонд зайнятості.

У четверту чергу - вимоги по платежах до бюджетів всіх рівнів і державних позабюджетних фондів,

І лише в п'яту чергу задовольняються всі інші вимоги, в тому числі і вимоги заставодержателів.

Аукціонний принцип продажу закладеного майна при відсутності розвиненого ринку (особливо нерухомості), який дає необхідні орієнтири у визначенні його ціни, як відмічається в літературі, дозволяє з великою мірою імовірності передбачити масовий характер випадків, коли предмет застави буде продаватися з публічних торгів по ціні, значно відмінній від тієї, яку кредитор і боржник мали на увазі, забезпечуючи виконання зобов'язання заставою відповідного майна. Це, в свою чергу, приведе до того, що виручка від продажу закладеного майна або не дозволить задовольнити вимоги заставодержателя або, навпаки, після погашення боргу залишиться в надлишку.

Щоб уникнути подібних казусів п. 5 ст. 350 ГКРФ передбачені наступні правила. У випадках, коли сума, виручена від закладеного майна, виявиться недостатньою для погашення вимог заставодержателя, він має право, при відсутності інакшої вказівки в законі або договорі, отримати бракуючу суму з іншого майна боржника. Правда, такі вимоги заставодержателя позбавляються тих переваг, які мають вимоги, забезпечені заставою.

Заставник, в ролі якого може виступати як боржник в основному зобов'язанні, так і третя особа, має можливість в будь-який момент до продажу закладеного майна (в тому числі навіть після початку публічних торгів) припинити звернення стягнення на предмет застави. Для цього заставник повинен виконати забезпечене заставою зобов'язання, або ту його частину, виконання якої виявилося простроченим. Якщо виконання зобов'язання буде зроблене заставником в період проведення торгів, дана обставина з'явиться безумовною основою для їх припинення. Дане право заставника не може бути відмінене або обмежене ні законодавством, ні угодою сторін, будь-яка угода про це признається нікчемним (п. 7 ст. 350 ГКРФ).

Реалізувати закладене майно кредитор може і минуя публічні торги у випадках, коли:

1. Неплатоспроможний заставник погоджується поступитися заставодержателю предметом застави або іншою власністю, що представляє інтерес для банку (отступное - ст. 409 ГКРФ).

2. ГКРФ дозволяє кредитору замінити кредитний договір на договір купівлі-продажу предмета застави. Боржник розраховується із заставодержателем, укладаючи договір купівлі-продажу на предмет застави.

Незважаючи на те, що реалізація закладеного майна є однією з найбільш важливих стадій забезпечення прав кредитора-заставодержателя, саме на цій стадії частіше за все виникає ряд серйозних проблем, що носять в більшості своїй процесуальний характер. Зокрема, ряд проблем пов'язаний з регулюванням процесу реалізації закладеного житлового приміщення з публічних торгів, оскільки часто власниками або інакшими особами, що мають матеріальні права на це приміщення, є одночасно декілька осіб.

Як вже було вказано вище, стаття 349 ГКРФ передбачає дві форми реалізації - за рішенням суду і на основі нотаріально засвідченої угоди заставника із заставодержателем, укладеної після виникнення основ для звернення стягнення. У принципі, можливість укладення угоди про порядок звернення стягнення досить приваблива для сторін, оскільки дозволяє уникнути ускладнень, пов'язаних з недосконалістю судової системи, і в найбільшій мірі додержати інтереси як заставодержателя, так і заставника. Однак ч. 1 ст. 350 ГКРФ встановлює, що реалізація закладеного майна проводиться з публічних торгів «в порядку, встановленому процесуальним законодавством, якщо законом не встановлений інакший порядок». Але в порядку, передбаченому процесуальним законодавством, торги організуються судовим виконавцем і проводяться по виконавчих документах, вичерпний перелік яких міститься в ст. 339 ГПК РСФСР. Виходить, що для реалізації закладеного майна по угоді сторін, якщо предметом застави є рухоме майно, і договором застави передбачене звернення стягнення на нього у позасудовому порядку, то після прийняття рішення про звернення стягнення на предмет застави потрібно вийти з того, що реалізація закладеного майна повинна проводиться судовим виконавцем (ГПК РСФСР). Для цього необхідно подати в суд заяву про збудження виконавчого виробництва. Тільки при відмові народного суду потрібно самостійно реалізовувати закладене майно шляхом проведення публічних торгів. Процедура, як ми бачимо, більш ніж складна.

Укладення договору на торгах регулюється також статтями 447 і 448 ГКРФ, однак, у вказаних нормах прямо не вказується, що вони застосовуються для заставних відносин.

Не врегульоване також питання про те, яким актом повинно формуватися право власності заставодержателя у разі залишення останнім предмета застави за собою при оголошенні повторних торгів що не відбуваються. Представляються можливими такі документи, як заява на адресу реєструючого органу, спеціальне рішення заставодержателя, або і те і інше.

Є також ще одна проблема. У відповідності з ч. 4 ст. 350 ГКРФ, якщо заставодержатель не скористається правом залишити за собою предмет застави протягом місяця від дня оголошення повторних торгів що не відбуваються, договір про заставу припиняється. Право власності заставодержателя на нерухомість виникає тільки після державної реєстрації даного права (ч. 2 ст. 8 ГКРФ), а подібна процедура займає часто об'єм часу, що перевищує встановлений даною нормою період.

Реалізація предмета застави за рішенням суду в цей час також неотлажена. Передусім існують чисто організаційні проблеми, що полягають в нестачі кваліфікованих суддів і судових виконавців. З іншого боку, при винесенні рішення про звернення стягнення арбітражним судом виникають ускладнення, пов'язані з взаємодією загальних і арбітражних судів. Наприклад, відомі випадки, коли суди загальної юрисдикції при залишенні заставодержателем предмета застави за собою після оголошення що не відбуваються торгів, що проводяться за рішенням арбітражних судів, виносили визначення про перехід до заставодержателя права власності, вказуючи при цьому, що визначення винесене «на виконання порядку і способів виконання рішення арбітражного суду».

з 8. Іпотека

Іпотека (від греч. hypoteke - застава, основа, застава; англ. mortgage), тобто застава нерухомості є найбільш складною, мало вживаною в нашій країні, але вельми розвиненим в зарубіжжя способом забезпечення зобов'язань. Уперше поняття «іпотека» було введено федеральним законом «Про заставу». Згодом Цивільний кодекс РФ доповнив його зміст, поставивши рівність між іпотекою і заставою нерухомого майна. Згідно п. 2 ст. 334 ГКРФіпотекой признається застава підприємства, будови, будівлі, споруди або інакшого об'єкта, безпосередньо пов'язаного із землею, разом з відповідною земельною дільницею або правом користування ім. З метою найбільш ефективного регулювання іпотечних відносин в Російській Федерації був ухвалений Федеральний Закон «Про іпотеку (заставі нерухомості)» №102 від 16 липня 1998 р. Також одним з нормативних актів, регулюючих відносини іпотеки, є Указ Президента РФ №293 від 26 лютого 1996 р.

Основною відмітною ознакою іпотеки, як однієї з видів застави є її предмет. За договором іпотеки як майно, що передається в заставу, виступає нерухомість. За загальним правилом до недвижним речей відносяться земельні дільниці, дільниці надр, відособлені водні об'єкти і всі, що міцно пов'язано із землею, тобто об'єкти, переміщення яких без несумірного збитку їх призначенню неможливо, в тому числі лісу, багаторічні насадження, будівлі, споруди. До нерухомих речей відносяться також належні державній реєстрації повітряні і морські судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти. Також об'єктом іпотеки може бути підприємство загалом як майновий комплекс. Законом до нерухомих речей може бути віднесено і інакше майно (п. 1 ст. 130 ГКРФ).

Частина нерухомого майна, розділ якого в натурі неможливий без зміни його призначення (неподільна річ), крім квартир в багатоквартирному житловому будинку, не може бути самостійним предметом іпотеки.

У залежності від предмета іпотеки, її призначення розрізнюють на:

- іпотеку підприємств,

- іпотеку будівель, будов житлового і нежилого фонду, споруд і інших виробничих об'єктів,

- іпотеку земельних дільниць,

- іпотеку житлових будинків, квартир і кімнат.

Ипотекапредприятиякак майнового комплексу розглядається як застава нерухомості. Предмет такої іпотеки включає в себе різні види майна, призначеного для виробничої діяльності підприємства, як матеріальні (земельна дільниця, будівлі, споруди, обладнання), так і нематеріальні активи і деякі немайнові права (фірмове найменування, товарний знак і т. д.).

Іпотека підприємства як майнового комплексу, допускається тільки з одночасною іпотекою за тим же договором земельної дільниці, на якому він знаходиться. У випадку, коли заставник не має права власності або оренди на земельну дільницю, в іпотеку передається належне йому право користування цією дільницею.

Згідно п. 3 ст. 340 ГКРФ ипотеказдания або сооружениядопускается тільки з одночасною іпотекою за тим же договором земельної дільниці, на якому знаходиться ця будівля або споруда, або частини цієї дільниці, що функціонально забезпечує об'єкт, що закладається, або належного заставнику права оренди цієї дільниці або його відповідної частини. Якщо, закладається будівля, що знаходиться на землі, переданій заставнику в користування, то закладається саме будівля, з обмовкою, що воно розташоване на такому те земельній дільниці.

У об'єкти ипотекиземельних участковвходят земельні наділи, в тому числі дільниці з складу земель сільськогосподарського призначення. При іпотеці земельної дільниці право застави не розповсюджується на або будівлі, що зводяться на цій дільниці, що знаходяться і споруди, якщо в договорі не передбачене інакше (п. 4 ст. 340 ГКРФ). При відсутності в договорі такої умови заставник у разі звернення стягнення на закладену дільницю землі зберігає право обмеженого користування (сервітут) тією його частиною, яка необхідна для використання будівлі або споруди відповідно до його призначення. Умови користування цією частиною дільниці визначаються угодою заставника із заставодержателем, у разі суперечки - судом.

Якщо іпотека встановлена на земельну дільницю, на якій знаходяться будівлі або споруда, належні не заставнику, а іншій особі, то при зверненні заставодержателем стягнення на цю дільницю і його продажу з торгів до набувальника дільниці переходять всі права і обов'язки, які відносно цієї особи мав заставник. Якщо предметом застави є приміщення, що знаходиться в будинку і, що відповідно не є окремою будівлею, або прибудоване до нього, то тут не потрібно іпотеки земельної дільниці.

Об'єктом ипотекив житлової сфереявляется земельна дільниця і міцно пов'язані з ним житлові будинки з житловими і нежилими приміщеннями, присадибні господарські споруди, багаторічні зелені насадження, житлові будинки, квартири, інакші житлові приміщення в житлових будинках і інших будовах, придатні для постійного і тимчасового мешкання.

На сьогоднішній день представляється неможливим закласти недобудований будинок, будову, споруду незавершеного будівництва, бо право власності на таке майно виникає з моменту реєстрації акту приймання. Разом з тим власник, що почав будівництво майбутньої житлової або інакшої будови, має право власності і відповідно всі повноваження по розпорядженню такими об'єктами: підмурівок, стіни, будматеріали, проектно-кошторисна документація, вкладені в будівництво грошові кошти, майнові права на об'єкт незавершеного будівництва. Вартість їх визначається по угоді сторін.

Існує ряд особливостей застави житлових будинків, квартир і кімнат:

- заставником може бути тільки власник;

- якщо в квартирі прописаний заставник і (або) члени його сім'ї, інші особи, необхідна згода всіх прописаних на іпотеку.

Оскільки дане житло не підлягає передачі заставодержателю і в договорі не може бути умов по обмеженню користування, то заставник має право розпоряджатися їм будь-яким образом, в тому числі шляхом відчуження з перекладом на набувальник боргу за зобов'язанням, забезпеченим заставою, заповідати, здавати для мешкання іншим особам по найму і т. д. При цьому договір найма, укладений із згоди заставодержателя, зберігає силу в майбутньому для нового власника житла. Якщо найм був укладений без згоди заставодержателя, то при зверненні стягнення на це житло новий власник має право не поновлювати договір найма на новий термін.

Звернення стягнення на житловий будинок не є основою для виселення покупцем що проживають в ньому заставника, членів його сім'ї і інших осіб. Вони можуть бути виселені лише в судовому порядку, якщо кредит був отриманий на споруду житлового будинку або купівлю квартири.

Особливості іпотеки залежать ще і від об'єму правомочності по розпорядженню майном, зокрема, об'єктом іпотеки може бути майно, що знаходиться вобщейсобственности, яка, в свою чергу, може битьсовместной і пайової.

Умовою іпотеки майна, що знаходиться в загальній спільній власності, в тому числі житлових і нежилих приміщень, є наявність письмової нотаріально засвідченої згоди на це всіх власників майна.

Передача ж в заставу майна, що знаходиться в пайовій власності, залежить від того, чи передається в заставу все майно або тільки частка одного з власників. Якщо в заставу передається все майно, то як володіння, користування, так і розпорядження їм здійснюється по угоді всіх його учасників. Якщо ж закладається тільки частка одного з них, то згода інших власників не потрібно, оскільки для даного учасника об'єктом розпорядження є його майнові права, його частка в праві власності, а не саме майно. У разі звернення стягнення на цю частку при її продажу зберігає силу переважне право купівлі даної частки іншими власниками.

Згідно з Указом Президента РФ від 28 лютого 1996 годане допускається ипотекаследующих об'єктів:

- дільниці надр, що особливо охороняються територій;

- майно, на яке згідно з федеральним законом не може бути звернене стягнення;

- майно, приватизація якого заборонена;

- багатоквартирні і індивідуальні житлові будинки, що знаходяться в муніципальній власності.

На відміну від інших договорів залогадоговор ипотекитребует обов'язкового нотаріального посвідчення і реєстрації, оскільки іпотека відноситься до операцій з нерухомим майном. Довіреність, незалежно від імені яких суб'єктів вона видається, (фізичної або юридичної особи), на здійснення такої операції повинна бути нотаріально засвідчена. Федеральне законодавство не містить яких небудь обмежень відносно місця посвідчення договору про заставу. Оскільки відчуження майна не відбувається, по угоді сторін договір іпотеки може бути оформлений у будь-якого нотаріуса, як по місцю знаходження майна, так і в іншому місці. Державна реєстрація іпотеки відбувається за загальними правилами, тобто по місцю знаходження майна. Договір про іпотеку вважається укладеним і набирає чинності з моменту його державної реєстрації по місцю знаходження нерухомості.

У договорі іпотеки повинне бути вказане право, внаслідок якого майно, що є предметом іпотеки, належить заставнику, і орган державної реєстрації правий на нерухоме майно, що зареєстрував це право заставника. По проекту закону «Про іпотеку» договір застави нерухомості може бути оформлений в формі заставній.

Оцінна вартість предмета визначається по угоди сторін (або запрошується професійний оцінювач) і вказується в договорі в грошовому вираженні. Заставна вартість земельних дільниць не може встановлюватися нижче їх нормативної ціни, відображеної в акті про нормативну ціну земельної дільниці, що видається Комітетом по землевпорядженню. До договору додаються копія креслення меж земельної дільниці.

У договорі повинне бути чітко вказане зобов'язання, що забезпечується іпотекою, з вказівкою його величини, основи його виникнення, терміну виконання.

У договорі може бути передбачено, що іпотека забезпечує вимоги заставодержателя, забезпечені в тому об'ємі, який вони придбають до моменту їх задоволення за рахунок закладеного майна, або в фіксованій сумі. Якщо в договорі встановлена фіксована сума вимог заставодержателя, забезпечених іпотекою, зобов'язання боржника перед заставодержателем в об'ємі, що перевищує цю суму, не вважаються забезпеченими іпотекою.

Заставником може бути як власник, так і особа, що має на предмет право господарського ведіння. Обов'язковою умовою є наявність згоди власника або уповноваженого ним органу (при заставі майна державних і муніципальних підприємств) на передачу нерухомого майна в заставу.

При укладенні договору про іпотеку заставник зобов'язаний письмово попередити заставодержателя про всіх відомих йому до моменту реєстрації іпотеки правах третіх осіб на предмет іпотеки (правах застави, користування, оренди, сервітута). Невиконання цього обов'язку дає кредитору за основним зобов'язанням право зажадати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання або змін умов договору.

Права заставника, а при зверненні стягнення на будівлю або споруду - і права покупця на земельну дільницю, повинні визначатися виходячи з ст. 37 Земельного кодексу РФ, згідно з яким при проході права власності на будову, споруду або при передачі їх іншим юридичним обличчям або громадянам разом з цими об'єктами переходить і право користування земельною дільницею.

У договорі не передбачається передача предмета застави кредитору або третім особам. Однак заставник має право використати майно, закладене за договором іпотеки, відповідно до його призначення: заповідати, продати, подарувати, обміняти, внести як пай в кооператив тільки із згоди кредитора, якщо договором не передбачене інакше. У цьому випадку особа, яка придбала закладене майно, придбаває обов'язки заставника, включаючи і ті, які не були ним належно виконані.

При користуванні закладеним майном заставник не повинен допускати погіршення майна і зменшення його вартості зверх того, що називається нормальним зносом.

Заставник зобов'язаний:

- підтримувати майно в справному стані і нести витрати за змістом цього майна до моменту припинення іпотеки;

- проводити поточний і капітальний ремонт майна, закладеного за договором.

Заставодержатель має право в будь-який час перевіряти стан закладеної нерухомості. Він може зажадати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання у разі його порушення, навіть незначного. Для попередження подібних конфліктних ситуацій заставнику доцільно застрахувати своє майно по повній вартості в надійній страховій кампанії, а якщо його вартість перевищує розмір кредиту, на суму заставної вартості майна, яка, як правило, становить 70% вартості майна.

При посвідченні операції нотаріус і кредитний експерт візуально і документально упевняються в особистості і дієздатності учасників операції. Для оформлення договору про заставу іпотеки потрібно надання наступних документів:

- опис предмета іпотеки (індивідуальна характеристика житла, його місцезнаходження, розмір загальної і житлової площі, кількість кімнат в квартирі), конкретний перелік господарських і побутових споруд і споруд, характеристика земельної дільниці;

- свідчення про право власності;

- договір купівлі-продажу, міни, дарування і т. д.;

- свідчення про внесення в реєстр власників;

- довідки БТИ про оцінку майна для застави;

- договір оренди земельної дільниці (якщо останній орендується);

- свідчення про право власності на землю (якщо вона власна);

- копія креслення меж земельної дільниці, що закладається, видана Комітетом по земельних ресурсах і землевпорядженні,

- акт про нормативну ціну землі, що закладається, виданий Комітетом по земельних ресурсах і землевпорядженні;

- договір про закріплення за державним підприємством на правах господарського ведіння нерухомого майна (при необхідності);

- договір страхування, страховий поліс на страхування закладеного майна від основних видів ризику.

При заставі приватної квартири:

- паспортні дані власника;

- свідчення об власність або договір купівлі-продажу, міни, дарування;

- довідка БТИ і поетажний план;

- довідка про виписку всіх жильців і відсутність заборгованості по квартплаті;

- при наявності неповнолітніх дітей, документи, підтверджуючі згоду органу опіки і опікування;

- висновок БТИ про оцінну вартість;

- виписка з будинкової книги;

- довідка податкової інспекції про сплату податку на власність;

- якщо квартира кооперативна, довідку з ЖС про членство і розмір внеску;

- згода дружини (чоловіка) на заставу квартири (при спільній власності), завірена нотаріально.

Державна реєстрація прав здійснюється по місцю знаходження нерухомого майна і є єдиним доказом існування зареєстрованого права. Державна реєстрація іпотеки проводиться на основі заяви заставника після реєстрації його речових прав на нерухоме майно. До заяви заставника додається договір про іпотеку разом з вказаними в договорі документами. У державній реєстрації може бути відмовлено у випадках, коли іпотека вказаного в договорі майна не допускається відповідно до законодавства РФ і (або) якщо зміст договору або прикладених до нього документів не відповідає вимогам державної реєстрації прав на нерухоме майно і операцій з ним.

При державній реєстрації іпотеки вказуються дані про заставодержателя, предмет іпотеки, вартість забезпеченого іпотекою зобов'язання або дані про порядок і умови визначення цієї вартості.

Привласнюється реєстраційний номер договору про іпотеку. Реєстраційний запис про іпотеку гаситься на основі заяви заставодержателя, заяви заставника з додатком документів про виконання основного договору або на основі рішення суду, що вступило внаслідок, арбітражного або третейського суду.

30 січня 1998 року набрав чинності Федеральний Закон «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно і операцій з ним», який передбачає створення єдиної системи реєстрації прав на нерухомість. Основною задачею даного нормативного акту є створення Єдиного реєстру прав, проведення правової експертизи. Необхідність закону зумовлена відсутністю належного порядку в системі обліку, технічної інвентаризації нерухомості, а також реєстрації прав. У цей час реєстрація прав, в залежності від об'єкта, разрозненна:

- права на житлові приміщення реєструються в БТИ;

- операції із земельними дільницями в Комітеті по землі і землевпорядженню;

- операціями з виробничими будівлями і спорудами, а також нежилими приміщеннями займаються територіальні комітети по управлінню майном.

Іпотека дозволяє органам державного управління в рамках заходів щодо урегулювання проблем неплатоспроможності здійснювати реструктуризацію і фінансове оздоровлення підприємств, що попали в кризову ситуацію. Оскільки іпотека підприємства розповсюджується на все його майно, включаючи і оборотні кошти, а також інакші цінності, відображені в балансі підприємства, при невиконанні зобов'язань, забезпечених іпотекою, заставодержатель має право вжити заходів по оздоровленню фінансового положення підприємства, передбачені договором про іпотеку, включаючи призначення своїх представників до керівних органів підприємства, обмеження права розпоряджатися зробленою продукцією і інакшим майном. Якщо такі заходи не дають належних результатів, заставодержатель має право звернути стягнення на підприємство, що знаходиться в іпотеці і його продається з аукціону як єдиний комплекс в порядку, передбаченому законодавством. Таким чином, без проведення процедур, передбачених законодавством про неспроможність (банкрутстві), методом іпотеки можна досягнути аналогічних цілей. Законом заборонено передавати в іпотеку підприємство, відносно якого вже збуджена справа про банкрутство або прийнято рішення про ліквідацію або реорганізацію.

У Росії розвиток іпотечних відносин стримується проблемами застосування законодавчих актів і відсутністю відповідних інститутів, пов'язаних з обслуговуванням іпотеки.

Великі труднощі у кредиторів, зокрема, банків і інвесторів є при визначенні ціни застави. Якщо з оцінкою квартир або дач особливих проблем не виникає, то назвати точну ціну підприємства, особняка дуже складно, що вимагає роботи фахівців. Для цього необхідно постійно займатися моніторингом ринку, аналізом цін.

До недавніх пір серйозною проблемою заставників було отримання достовірної інформації про титул власності. Зараз це питання врегульоване завдяки прийняттю 30 січня 1998 р. Федерального Закону «Про реєстрацію прав на нерухоме майно і операцій з ним».

Значних ресурсів часу вимагає оцінка майна, перевірка і оформлення документів, реалізація закладеного майна у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання.

Для операцій з нерухомістю необхідні юридичні норми, регулюючі діяльність всіх ланок іпотечної системи. Ринок іпотечних зобов'язань вимагає опрацювання всіх аспектів операцій з нерухомістю, включаючи діючу процедуру звернення стягнення, т. е. відчуження нерухомості у разі невиконання зобов'язання.

У Законі РФ «0 заставі» не в повній мірі пророблені питання іпотеки. Деякі з них не узгодяться з інакшими нормами чинного законодавства в частині використання застави квартир. Не чітко відрегульований порядок застави земельної дільниці, що знаходиться під будівлями і спорудами. Не ухвалений закон об кондоминиуме. У належній мірі не відпрацьована і процедура реалізації застави через судові органи. Справи по відчуженню нерухомості розглядаються нарівні із загальними судовими позовами надзвичайно тривалий час, що різко знижує привабливість іпотеки. З іншого боку, необхідні закони, що забезпечують реальний захист прав споживача.

Для повноцінного функціонування системи іпотечного кредитування в Росії необхідно створити систему страхування операцій з нерухомістю. Поки що в наших умовах, при всій несовершенности системи іпотечного кредитування, а також системи законодавства часто використовуються так звані системи псевдо-іпотеки (наприклад, попередня передача прав на об'єкт нерухомості кредитору, а потім здача в оренду цього об'єкта нерухомості фіктивному кредитополучателю).

Розділ 5. УТРИМАННЯ

Удержанієв Росії є новим способом забезпечення виконання зобов'язань.

Істота вказаного способу полягає в тому, чтокредитору, у якого знаходиться річ, належна передачі боржнику або вказаній ним особі, надане право у разі невиконання боржником в термін зобов'язання по оплаті цієї речі або відшкодуванню кредитору пов'язаних з цією річчю витрат і інших збитків втримувати її у себе доти, поки відповідне зобов'язання боржником не буде виконане (ст. 359 ГКРФ).

Особливість такого забезпечення виконання зобов'язання, як утримання, складається в тому, що кредитор наділений правом втримувати річ боржника до виконання останнім його зобов'язання безпосередньо, тобто для реалізації цього права кредитору не потрібно, щоб можливість утримання речі боржника билапредусмотрена договором.

Норми про утримання носятдиспозитивнийхарактер, оскільки сторонам надане право передбачити в договорі умову, що виключає застосування названого способу забезпечення виконання зобов'язання (п. 3 ст. 359 ГКРФ).

Впредпринимательскихотношениях утриманням речі боржника можуть забезпечуватися також його зобов'язання, не пов'язані з оплатою речі, що втримується або відшкодуванням витрат на неї і інших збитків (ч. 2 п. 1 ст. 359 ГКРФ).

У ролі кредитора, що має в своєму розпорядженні право втримувати річ боржника, може виявитися комісіонер, якому комітент не платить комісійну винагороду, охоронець за договором зберігання, що чекає оплати послуг, пов'язаних із зберіганням речі, перевізник за договором перевезення, не видаючий вантаж одержувачу до повного розрахунку за виконане перевезення, підрядчик, що не передає замовнику створену ним річ до оплати виконаної роботи, і т. п.

Крім того, згідно п. 2 ст. 359, кредитор не позбавляється права втримувати річ, що знаходиться у нього навіть в тих випадках, коли після того, як ця річ виявилася у кредитора, права на нееприобретени третьою особою. Як приклад можна привести випадки, коли перевізник зберігає право на невидачу вантажу (його утримання), якщо вантаж від відправника перейшов у власність третьої особи, що придбала, наприклад, коносамент, по якому перевозився даний вантаж.

Якщо, незважаючи на прийняті кредитором заходи по утриманню речі, боржник проте не виконає своє зобов'язання, кредитор вправеобратить взисканиена річ, що втримується ним (ст. 360 ГКРФ). При цьому вартість речі, об'єм і порядок звернення на неї стягнення на вимогу кредитора визначаються відповідно до правил, встановлених для задоволення вимог заставодержателя за рахунок закладеного майна (ст. 349-350 ГКРФ).

Взагалі утримання, як спосіб забезпечення зобов'язань має багато загального із заставою, а точніше, з таким його різновидом, як застава. Зокрема, при утриманні, як і при заставі, кредитор має право вимагати задоволення своїх вимог за основним договором з вартості майна, що втримується. Він також несе відповідальність за збереження майна, що втримується і т. д.

На відміну від застави, що встановлюється письмовою угодою, утримання може виникнути у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання, независимоот умов основного або забезпечуючого договору.

У відповідності зі ст. 359 ГКРФ утримання має своїм предметом річ. Однак залишається не ясним, чи відносяться до об'єктів утримання речові права боржника або особи, до якого вони перейшли. Виходячи з тексту ст. 359 ГКРФ, держатель до моменту належного виконання зобов'язання володіє одним з речових прав - правому владениявещью. Що стосується інших речових прав на майно, що втримується - їх доля залишається не ясною. Якщо слідувати принципу, по якому на утримання розповсюджуються правила про заставу, то речові права боржника також можуть служити предметом утримання. Але згідно п. 3 ст. 346 ГКРФ кредитор-заставодержатель має право користуватися переданим йому майном тільки якщо це дозволено йому умовами договору про заставу. Утримання ж, на відміну від застави, може виникати незалежно від умов договору. Тобто, відповідно, якщо умова про утримання не міститься в договорі, то і не міститься умова про користування предметом утримання. За загальними правилами кредитор не має права користування річчю, що втримується без згоди власника речі. Також кредитор, що втримує річ, не має право розпоряджатися нею. Виходячи з вищесказаного представляється найбільш вірогідним, що предметом утримання є лише право володіння майном боржника, що втримується.

Щоб уникнути казусів, пов'язаних із застосуванням на практиці утримання як способу забезпечення зобов'язань, необхідно внести в законодавство поправки, що стосуються предмета утримання. Це необхідне ще і для того, щоб врегулювати таке питання, какстоимостьпредмета утримання. Законодавець не оговорює, якої повинна бути вартість майна, що втримується. У випадку якщо вартість речі, що втримується рівна або перевершує суму вимог кредитора, то його права, безсумнівно, можна вважати захищеними, однак, якщо вартість речі, що втримується нижче за розмір вимог кредитора, він ризикує потерпіти збитки. До того ж кредитор, що втримує річ, несе обов'язок зберігання речі, а це також вимагає певних матеріальних витрат.

Що касаетсяобращения взисканияна майно боржника, що втримується, то воно виготовляється в порядку, встановленому для задоволення вимог, забезпечених заставою (ст. 360 ГКРФ).

Як і застава, удержаниеследуетза річчю, обтяжуючи її. Тобто, в цьому випадку застосовуються правила про поступку вимоги (п. 1 ст. 328 і п. 1 ст. 388 ГКРФ).

Як вже відмічалося раніше, утримання має схожі риси із заставою, оскільки при утриманні, як і при заставі, річ залишається у кредитора.

Ще однією відмінністю утримання від застави є те, що предметом утримання може стати і річ, яка на момент висновку операції, що забезпечується утриманням, ще не належала боржнику, а була придбана ним пізніше. У договорі застави предмет обмовляється зазделегідь.

Іноді утримання приводять як приклад самозахисту. Однак від самозахисту утримання істотно відрізняється хоч би тим, що при необхідності звернення стягнення на майно, що втримується кредитор здійснює це не власною владою, а в порядку, встановленому для звернення стягнення при заставі, в той час як самозахистом досягається відновлення порушеного права без звертання до суду або інакших правозахисних органів.

Право на утримання речі имеетлюбаясторона за договором, якщо вона має право вимагати платежу або здійснення інакших дій від контрагента. Саме з цієї причини утримання може придбати досить широке практичне застосування.

Розділ 6. ЗАДАТОК

Задатком признається грошова сума, що видається однією з договірних сторін в рахунок належних з неї за договором платежів іншій стороні в доказ укладення договору і в забезпечення його виконання (п. 1 ст. 380 ГК).

Незважаючи на те, що за допомогою задатку забезпечуються частіше за все договори між громадянами, немає підстав, перешкоджаючих застосуванню його в підприємницькій сфері.

Специфічні риси задатку, що відрізняють його від всіх інших способів забезпечення зобов'язань, полягають в наступному.

По-перше, задатком можуть забезпечуватися лише зобов'язання, виникаючих з договорів, тобто немає підстав виникнення цього способу забезпечення зобов'язань внаслідок закону. Отже, він не може бути використаний для забезпечення делікатних зобов'язань, зобов'язань, виникаючого внаслідок необгрунтованого збагачення, і деякого інших.

По-друге, задаток, будучи способом забезпечення договірного зобов'язання, одночасно виконує роль доказу укладення договору, тобто виконує удостоверительную функцію. Це означає, що, якщо сторонами оспорюється факт укладення договору, але є документ, що свідчить про видачу (отриманні) задатку, договір вважається укладеним. З іншого боку, якщо договором передбачена сплата однієї з сторін задатку, він буде вважатися укладеним лише після виконання відповідним контрагентом цього обов'язку.

По-третє, задатком може бути забезпечене тільки виконання грошових зобов'язань. Цей висновок виходить з положення про те, що задаток видається відповідною стороною в договірному зобов'язанні в рахунок належних з неї платежів. Тобто, задаток виконує також платіжну функцію.

Угода про задаток незалежно від його суми повинне бути укладене вписьменной формі (п. 2 ст. 380 ГКРФ). У ГК не говориться про те, що недотримання письмової форми приводить до недійсності угоди про задаток. Отже, наступають загальні наслідки недотримання простої письмової форми операції, визначені ст. 162 ГК, тобто недотримання простої письмової форми операції позбавляє сторони права у разі суперечки посилатися в підтвердження операції і її умов, на свідчий свідчення, але не позбавляє їх права приводити письмові і інші докази (п.1 ст. 162 ГК). Має істотне значення чіткість складеного документа про задаток. Щоб уникнути спора що передається як задаток сума повинна бути названа саме в качествезадатка.

Якщо ж говорити про нові положення в області задатку, привнесені новим Цивільним Кодексом, то, передусім, необхідно відмітити значне розширення сфери договірних зобов'язань, виконання яких може забезпечуватися задатком. Раніше цим способом могли забезпечуватися лише такі договірні зобов'язання, в яких хоч би однієї з сторін являлсягражданин (ст. 186 ГК РСФСР 1964 р.). У зв'язку з цим задаток звичайно застосовувався при висновку громадянами договорів найма нежилих приміщень в будинках, належних громадянам на праві особистої власності, договорів підряду і т. п. Тепер обмеження зобов'язань, що забезпечуються задатком, в залежності від їх субъектного складу усунені. Задаток може виступати як спосіб забезпечення також договірних зобов'язань, сторонами яких є і юридичні особи, і індивідуальні підприємці.

Крім того, ГКРФ доповнює правове регулювання задатку положеннями, що визначають долю грошової суми, внесеної як задаток, в двох конкретних випадках, коли:

- є сумніви в тому, чи є сплачена сума задатком (зокрема, внаслідок недотримання правила про просту письмову форму угоди про задаток), - в цьому випадку внесена грошова сума признається авансом, якщо не буде доведено інше (п. 3 ст. 380 ГКРФ);

- зобов'язання, забезпечене задатком, припиняється по основах, встановлених законом, до початку його виконання, тоді сплачена грошова сума повинна бути повернена стороні, що внесла задаток (п. 1 ст. 381 ГКРФ). Відсутність провини сторін і припинення основного зобов'язання роблять безглуздою існування задатку, тому залишення задатку у сторони, що отримала його, приводило б до необгрунтованого її збагачення.

Задаток виконує три функції: платіжну, удостоверительную і забезпечувальну. Задаток видається в рахунок належних платежів за основним зобов'язанням, тим самим він виявляється засобом повного або часткового виконання основного зобов'язання, способом його виконання і виполняетплатежнуюфункцию. Здібність до оплати основного боргу зближує задаток з авансом, який також виконує платіжні функції. Однак на відміну від авансу задатку властиві і інакші функції. Виконуючи передачею задатку частина або все основне зобов'язання, боржник підтверджує його наявність. З цим связанаудостоверительнаяфункция задатку. Сума, передана як задаток, зараховується в рахунок виконання основного зобов'язання і в цій частині гарантує, забезпечує його виконання. У цьому проявляетсяобеспечительнаяфункция задатку.

Задаток може виконувати икомпенсационнуюфункцию, бо сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із заліком суми задатку (ч.2 п.2 ст. 381 ГКРФ).

Що стосується значення задатку як способу забезпечення договірного зобов'язання, то воно складається в тому, що задаток передусім має на меті предотвратитьнеисполнениедоговора. Цій меті служать норми про наслідки невиконання зобов'язання, забезпеченого задатком. У відповідності з п. 2. ст. 381 ГКРФ, якщо за невиконання зобов'язання відповідальна сторона, що надала задаток, грошова сума, внесена як задаток, залишається у іншої сторони. Якщо ж за невиконання зобов'язання відповідальна сторона, що отримала задаток, вона зобов'язана сплатити стороні, що внесла задаток, двійчасту суму задатку. Однак потрібно відмітити, що названі правила застосовуються лише в ситуаціях, коли відповідне зобов'язання не виконане сторонами в повному об'ємі, і не розповсюджуються на випадки неналежного виконання договірних зобов'язань.

Невиконання зобов'язання спричиняє і відшкодування збитків винною стороною. ГК містить положення, що визначає співвідношення збитків і грошової суми, внесеної як задаток: якщо в договорі не передбачене інакше, збитки підлягають відшкодуванню із заліком суми задатку (ч. 2 п. 2 ст. 381). Тобто, якщо за невиконання договору відповідає сторона, що надала задаток, вона повинна відшкодувати збитки в частині, що перевищує суму задатку. У випадках, коли за невиконання договору відповідає сторона, що отримала задаток, інша сторона в зобов'язанні, що надала задаток, може зажадати сплати двійчастої суми задатку і, зверх того, відшкодування збитків в частині, що перевищує однократну суму задатку. Це положення Цивільного Кодексу наділяє задаток властивостями економічних санкцій, встановлених на випадок невиконання або неналежного виконання зобов'язання. Однак законодавець надає сторонам можливість оговорити в угоді умову, по якій сторони відмовляються від права на відшкодування збитків, не покритих сумою задатку.

Доводиться з жалем констатувати, що в сучасних умовах немає свідчень широкого застосування задатку з метою забезпечення виконання договірних зобов'язань як у відносинах між організаціями, так і зобов'язаннях з участю громадян. Однак, враховуючи відсутність в цей час яких-небудь законодавчих бар'єрів, перешкоджаючих активному використанню задатку учасниками майнового обороту, дану обставину можна пояснити економічними причинами, і зокрема недоліком грошових коштів у організацій внаслідок інфляції, а також певною інерцією радянського періоду.

Разом з тим в останні роки задаток активно застосовується при проведенні різних конкурсів і аукціонів, в тому числі і в порядку, передбаченому законодавством про приватизацію.

Діючий сьогодні ГК включає в себе імперативні норми, що зобов'язують учасників публічних торгів вносити задаток в розмірі, терміни і порядку, які вказані в сповіщенні про проведення торгів. Якщо торги не відбулися, задаток підлягає поверненню. Задаток повертається також особам, які брали участь в торгах, але не стали переможцями. Що ж до переможця торгів, то сума внесеного ним задатку зараховується в рахунок виконання зобов'язань але укладеному з ним договору. Ухиляння переможця від підписання протоколу про результати торгів спричиняє втрату їм внесеного задатку, організатор торгів, що ухилився від підписання протоколу, зобов'язаний повернути переможцю торгів задаток в двійчастому розмірі, а також відшкодувати йому збитки, заподіяні участю в торгах, в частині, що перевищує суму задатку (пп.4-5 ст. 448 ГКРФ).

Практика ринкових відносин в країнах з розвиненою економікою свідчить, що задаток - це одне з найнадійніших коштів, що забезпечують виконання зобов'язань перед кредиторами, яке реалізовується у позасудовому порядку. У чому склався в Росії умовах хронічних неплатежів юридичних осіб задаток може зіграти істотну роль в підвищенні платіжної дисципліни суб'єктів ділового обороту.

Розділ 7. ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство- традиційний спосіб забезпечення виконання цивільно-правових зобов'язань, істота якого полягає в тому, чтопоручитель зобов'язується перед кредитором іншої особи відповідати за виконання останнім його зобов'язання повністю або в частині (ст. 361 ГКРФ). Поручительство підвищує для кредитора імовірність виконання зобов'язання, оскільки у разі його порушення боржником кредитор може пред'явити свої вимоги поручителю, тобто тут додаткове забезпечення полягає в тому, що у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання кредитор має право пред'явити вимоги двом особам - боржнику і поручителю по вибору.

Зв'язок між боржником і поручителем, внаслідок якої поручитель зобов'язується відповідати за виконання повністю або частково зобов'язання боржника, може бути різноманітним. Це може бути самостійний договір або такий зв'язок може мати неправовий характер (наприклад, відносини взаємовиручки). У будь-якому випадку, ці мотиви не так важливі для самого договору поручительства, бо він укладається між кредитором і поручителембез участі боржника.

Для договору поручительства встановлена обязательнаяписьменная форма, невиконання цієї умови спричиняє недійсність договору (ст. 362 ГКРФ). Якщо відносини поручительства не оформлені підписаним двома сторонами договором, то доказом укладення такого договору може з'явитися письмове повідомлення поручителю від кредитора про прийняття ним отриманого тексту поручительства. У випадку, коли кредитор не дав такого письмового повідомлення про прийняття поручительства, доказом укладення договору поручительства може служити посилання на це поручительство в основному договорі, а при відсутності такого посилання договірні відносини поручительства потрібно вважати невстановленими. [11]

Договір поручительства являетсяодносторонне що зобов'язує, консенсуальним і відшкодувальним, хоч законодавець дає можливість сторонам при укладенні угоди вдатися і до безвідплатного поручительства (ст. 423 ГКРФ). Однак згідно п. 1 ст. 365 ГКРФ це не звільняє боржника від обов'язку відшкодування збитків поручителю.

У тексті договору поручительства повинні бути вказані такі аспекти, як:

- зобов'язання, що забезпечується поручительством;

- об'єм відповідальності поручителя (чи приймає він на себе відповідальність за виконання зобов'язання загалом або в його частині) з вказівкою суми;

- обставини, при яких наступає відповідальність поручителя за невиконання або неналежне виконання зобов'язань боржника;

- вигляд відповідальності поручителя (солідарна або субсидиарная);

- кількість поручителів і частка відповідальності кожного з них перед кредитором.

Чинне законодавство, на відміну від ГК РСФСР 1964 р., передбачає можливість укладення договору поручительства з метою забезпечення зобов'язання, яке не існує на момент висновку поручительства, але може виникнути в майбутньому (ч. 2 ст. 361 ГКРФ). Ця дуже важлива новина, яка придбаває особливе значення для кредитних і позикових зобов'язань.

Основним критерієм, виступаючим як гарантія прав кредитора в договорі поручительства, є, безумовно, личностьпоручителя, його ділова репутація, авторитет, але передусім - платоспроможність. Згідно з нинішнім цивільним законодавством існує ряд обмежень для осіб, які можуть бути поручителями. Так, в ролі поручителів не можуть виступати бюджетні організації, казенні підприємства, за якими закріпляється майно на праві оперативного управління, філіали і представництва, що не є згідно із законом юридичними особами.

Згідно п. 1 ст. 363 ГКРФ відповідальність поручителя перед кредитором залежить від умов договору, однак загальним правилом, встановленим ГКРФ, являетсясолидарнаяответственность поручителя і боржника. Таким чином, у відповідності зі ст. 323 ГКРФ, якщо договором не встановлене інакше, кредитор має право пред'являти вимогу про відповідальність до боржника і поручителя спільно, або до будь-якого з них, як в повному об'ємі до кожного, так і в частині. Не отримавши задоволення від одного з них, або отримавши його не в повному об'ємі, кредитор має право звернути свої вимоги в невиконаній частині до іншого.

Якщо договором установленасубсидиарнаяответственность, кредитор зобов'язаний насамперед звернути свої вимоги до боржника, і лише не отримавши від нього задоволення, звертатися за виконанням зобов'язання до поручителя. Також в цьому випадку кредитор має право звернутися в поручителю, якщо закінчився термін для відповіді боржника.

У відповідності з п. 2 ст. 363 ГКРФ об'єм відповідальності поручителя рівний об'єму відповідальності боржника і включає в себе як реальний збиток, так і упущену вигоду, а також судові витрати, хоч і ця норма є диспозитивною і дає право сторонам змінити розмір відповідальності поручителя.

Якщо інакше не обумовлене в угоді, обличчя, совместнодавшие поручительство, відповідають перед кредитором солідарно (п. 3 ст. 363 ГКРФ), спільні поручителі несуть солідарну відповідальність не тільки один з одним, але і з основним боржником.

Обличчя, незалежно друг від другапоручившиеся за одного і того ж боржника за різними договорами поручительства, не стають солідарними зобов'язаними відносно кредитора, хоч і несуть з боржником солідарну відповідальність перед кредитором.

У цій нормі міститься деяка неясність. Виходячи з того, що до поручителя, що виконав зобов'язання, що забезпечується, переходять всі права кредитора (п. 1 ст. 365 ГКРФ), до кого звертатися співдоручителю, що виконав зобов'язання перед кредитором - до іншого співдоручителя або безпосередньо до боржника? Представляється найбільш вірогідним, що в цьому випадку договір не втрачає своєї сили і поручитель, що виконав зобов'язання стає в договорі поручительства на місце кредитора, адресуючи свої вимоги згідно з договором.

У разі пред'явлення до поручителя вимоги кредитора поручитель має право висувати проти вимог кредитора заперечення, які міг би представити боржник (ст. 364 ГКРФ). Ця норма істотно спрощує процес опротестування вимог кредитора, оскільки законодавство, що раніше діяло вимагало від поручителя попереднього звернення до боржника і залучення його до участі в справі.

Поручитель, добровільно або за рішенням судаисполнивший зобов'язання боржника, придбаває всі права кредитора за цим зобов'язанням. Він має право вимагати від боржника виконання зобов'язання в тому об'ємі, в якому він сам виконав вимогу кредитора і відшкодування інакших, понесених в зв'язку з цим витрат (відсотків за прострочення виконання, судових витрат і т. д.). У цьому випадку кредитор, чиї вимоги були задоволені поручителем, зобов'язаний передати останньому документи, що засвідчують вимогу до боржника, і передати права, що забезпечують вимогу, наприклад, право застави.

Якщо боржник сам виконає зобов'язання, забезпечене поручительством, то він щоб уникнути двійчастого виконання зобов'язання зобов'язаний негайно, тобто як тільки це буде можливе, сповістити про це поручителя (ст. 366 ГКРФ). Якщо поручитель, не повідомлений боржником, в свою чергу, виконає зобов'язання, він має право або стягнути з кредитора необгрунтовано отримане, або пред'явити регресну вимогу до боржника про відшкодування йому фактом двійчастого виконання зобов'язання збитків. Боржник, що відшкодував збитки поручителю, матиме право отримати з кредитора тольконеосновательно отримане. У результаті може скластися така ситуація, коли боржник поверне поручителю суму, яка більше по розміру тієї, яку боржник перерахував за основним зобов'язанням. Можливість настання таких невигідних наслідків спонукає боржника до своєчасного повідомлення поручителя про виконання зобов'язання ним самим.

До поручительства застосовуються загальні норми цивільного законодавства про договори, в тому числі і правило онедопустимости одностороннього розірвання (зміни) договору. Тобто дія договору не може бути припинена по волі одній з сторін.

Главнимоснованием до прекращениюдоговора поручительства є повністю виконане або відшкодоване зобов'язання, забезпечене поручительством.

У відповідності зі ст. 367 ГКРФ поручительство припиняється:

1. З припиненням забезпеченого ним зобов'язання, а також у разі зміни цього зобов'язання, манливої збільшення відповідальності або інакші несприятливі наслідки для поручителя, без згоди останньої;

2. З перекладом на інше обличчя боргу за забезпеченим поручительством зобов'язанням, якщо поручитель не дав кредитору згоду відповідати за нового боржника;

3. Якщо кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;

4. Після закінчення вказаного в договорі поручительства терміну, на який воно дане. Якщо такий термін не встановлений, воно припиняється, якщо кредитор протягом року від дня настання терміну виконання забезпеченого поручительством зобов'язання не пред'явить позову до поручителя. Коли термін виконання основного зобов'язання не вказаний і не може бути визначений або визначений моментом затребування, поручительство припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років від дня укладення договору поручительства.

Для реалізації обеспечительских функцій поручительства кредитор при невиконанні основного зобов'язання боржником звертається з позовом в суд. Раніше були названі терміни, встановлені для поводження з позовом в суд. Хоч ці терміни названі термінами для звертання позову в суд, їх не можна визнавати позовними, оскільки правові наслідки їх витікання відрізняються від правових наслідків термінів позовної давності. Витікання терміну позовної давності служить основою до винесення судом рішення про відмову в позові. У виняткових випадках термін позовної давності може бути відновлений. Річний або, відповідно, дворічний термін визначений в п. 4 ст. 367 ГКРФ як термін існування поручительства. Його витікання спричиняє припинення поручительства. Він не підлягає відновленню судом, отже, вказані терміни є пресекательними, тобто термінами існування самого права кредитора покласти обов'язок за невиконаним боржником зобов'язанням на поручителя.

Незважаючи на те, що регулюючі поручительство норми в новому ГК сформульовані традиційно, є ряд нововведень принципового характеру, що відрізняють його від законодавства, що раніше діяло. Вони дозволяють усунути основні бар'єри, що раніше перешкоджали широкому застосуванню цього способу забезпечення виконання зобов'язань. Є у вигляду трудності із залученням поручителя до відповідальності у разі невиконання боржником свого зобов'язання, які викликалися наступними обставинами.

По-перше, діяло правило, відповідно до якого поручитель ніс перед кредитором лише субсидиарную відповідальність. Він міг бути притягнутий до відповідальності лише при недостатності коштів у боржника (див. п. 6 ст. 68 Основ цивільного законодавства 1991 року). Правда, це правило було сформульоване у вигляді диспозитивної норми, внаслідок якої в договорі поручительства могла бути передбачена і солідарна відповідальність поручителя перед кредитором. Однак, враховуючи, що ініціатива на закінчення договору завжди виходила від поручителя, включення в договір умови про його солідарну відповідальність перед кредитором було малоймовірним. Дія даного правила означала, що кредитор у разі невиконання боржником свого зобов'язання спочатку повинен був пред'явити свої вимоги боржнику, добитися звернення стягнення на його майно (а це було можливе тільки в судовому порядку) і лише після цього кредитор діставав право пред'явити ті, що залишилися незадоволеними вимоги поручителю. Однак навіть при дотриманні всіх названих умов він натикався на іншу перешкоду, яка часто ставала непереборним.

По-друге, поручительство вважалося припиненим, якщо протягом тримісячного терміну кредитор не пред'являв позову до поручителя (див. ст. 208 ГК РСФСР 1964 р.). Цей термін обчислювався від дня настання терміну виконання зобов'язання боржником. Причому він був пресекательним, не належним відновленню. Таким чином, кредитору пропонувалося протягом трьох місяців пред'явити вимоги боржнику, добитися через суд звернення стягнення на його майно, а потім пред'явити свої вимоги поручителю. На практиці досягнути такого результату було неможливо.

Відмічені бар'єри на шляху кредитора до залучення поручителя до відповідальності тепер усунені. Передусім, хотілося б відмітити, що в ГК відновлений принцип солідарної відповідальності поручителя (п. 1 ст. 363), втрачений в Основах [12]. Відносно терміну, що надається кредитору для пред'явлення вимоги поручителю, питання вирішується в ГК таким чином. Поручительство припиняється після закінчення вказаного в договорі поручительства терміну, а якщо він договором не передбачений, поручительство припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом року від дня настання терміну виконання забезпеченого поручительством зобов'язання. Можливий і такий варіант: коли термін виконання основного зобов'язання не вказаний і не може бути встановлений або визначений моментом затребування, поручительство припиняється, якщо кредитор не пред'явить позову до поручителя протягом двох років від дня укладення договору поручительства (п. 4 ст. 367 ГКРФ).

Встановлення солідарної відповідальності поручителя і визначення реальних термінів для пред'явлення до нього кредитором своїх вимог значною мірою підвищили ризик поручителя. Припинення необгрунтованого настання для нього небажаних наслідків передбачено нормами про захист законних інтересів поручителя. Мова йде про випадки, коли поручительство припиняється в інтересах поручителя. Такі ситуації можуть виникнути, коли після укладення договору поручительства без згоди поручителя відбувається зміна основного зобов'язання і ця зміна несприятлива для поручителя: зросла його сума, збільшився або скоротився в залежності від ситуації термін основного зобов'язання і т. п. Це дає поручителю мотив відмовитися від договору і спричиняє припинення поручительства. Інші випадки можуть виникнути в зв'язку з перекладом боргу за основним зобов'язанням (борг перекладений на іншу особу і кредитор дав на цю згоду). Поручитель в подібній ситуації відповідати за нового боржника не зобов'язаний, якщо він сам на це не погодився.

І, нарешті, може виникнути ситуація, коли кредитору з боку боржника було запропоноване належне виконання зобов'язання, однак кредитор по яких-небудь причинах відмовився прийняти запропоноване виконання. У цьому випадку поручительство також припиняється.

Розділ 8. БАНКІВСЬКА ГАРАНТІЯ

Одним з способів забезпечення підприємницьких договорів являетсябанковская гарантія. Це новий для вітчизняного цивільного права спосіб захисту зобов'язань за договором. Згідно ст. 368 ГКРФв силу банківської гарантії банк, інакша кредитна установа або страхова організація (гарант[13]) дає на прохання іншої особи (принципала[14]) письмове зобов'язання сплатити кредитору принципала (бенефіціару[15]) відповідно до умов зобов'язання, що дається гарантом грошову суму по уявленні бенефіціаром письмової вимоги про її сплату. Відмітимо, що внаслідок того, що банківська гарантія є нововведенням, запозиченим з римського і міжнародного права, у визначенні цього поняття законодавець використовує також іноземні юридичні терміни, широко вживані в міжнародній практиці.

Новина цього способу забезпечення зобов'язань полягає в тому, що він розглядається як абсолютно самостійний вигляд забезпечуючих зобов'язань на відміну від положень Основ цивільного законодавства, що раніше діяли 1991 р., що встановлюють банківську гарантію як один з видів поручительства або гарантію, що надається вищестоящим над принципалом органом.

У системі російського цивільного законодавства використовується сама зручна для практичного застосування форма банківської гарантії - гарантія на першу вимогу. Цей вигляд банківської гарантії передбачає виплату гарантом забезпечуючої зобов'язання суми без пред'явлення бенефіціаром яких-небудь доказів невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання принципалом, тобто кредитору (бенефіціару) не обов'язково пред'являти гаранту судові рішення або інакші факти, що свідчать про порушення основного зобов'язання принципалом.

Існують певні ознаки, що відрізняють банківську гарантію від інших способів забезпечення виконання зобов'язань.

По-перше, це особливий субъектний склад учасників відносин, пов'язаних з банківською гарантією. Як гарант можуть виступати тільки специфічні організації, чия професійна діяльність дозволяє провести подібні гарантійні операції, це банки, інакші кредитні установи, що мають ліцензію на проведення банківських операцій, або

страхові організації. Підприємство, що виявило бажання укласти з юридичною особою угоду про надання банківської гарантії, повинно пересвідчитися в наявності у потенційного гаранта ліцензії, виданої Центральним банком РФ (ст. 1 Федерального закону «Про банки і банківську діяльність» від 02 лютого 1990 р. №395-1), або ліцензії, виданої Федеральною службою Росії по нагляду за страховою діяльністю (ст. 6 Закону РФ «Про страхування» від 27 листопада 1992 р. №4015-1). У випадку якщо у гаранта відсутній ліцензія, підтверджуюча правомірність здійснення кредитної або страхової діяльності, угода про банківську гарантію вважається недійсною з моменту його висновку як таке, що суперечить нормам закону (ст. 168 ГК РФ).

Особою, обіговій до гаранта з проханням про видачу банківської гарантії (принципалом), є боржник в основному зобов'язанні, виконання якого забезпечується банківською гарантією. І, нарешті, обличчя, наділене правом пред'являти вимоги до гаранта (бенефіціар), є кредитором принципала в основному зобов'язанні.

По-друге, практично повну відсутність якого-небудь зв'язку між зобов'язанням гаранта сплатити відповідну суму бенефіціару і основним зобов'язанням, забезпеченим банківською гарантією. Більш того в законодавцем спеціально підкреслюється, що передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, в забезпечення виконання якого вона видана, навіть якщо в гарантії буде міститися посилання на це зобов'язання (ст. 370 ГКРФ).

По-третє, це безумовний обов'язок гаранта сплатити на письмову вимогу бенефіціара ту суму, яка була передбачена гарантією. Таку вимогу бенефіціара повинно містити вказівка на допущене принципалом порушення основного зобов'язання і повинне бути представлено гаранту в письмовій формі до закінчення певного в гарантії терміну. Справу гаранта лише визначити, чи відповідає вимога бенефіціара і прикладені до нього документи умовам гарантії. Відмова гаранта в задоволенні вимоги бенефіціара допускається лише в ситуації, коли така вимога не відповідає умовам гарантії (наприклад, по сумі) або надана гаранту після закінчення встановленого в гарантії терміну. Навіть в тих випадках, коли гаранту стало відомо, що забезпечене гарантією зобов'язання вже виконане боржником або припинене, він не наділений правом відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог (п. 2 ст. 376 ГКРФ).

В-четвертих, обмежений перелік основ припинення банківської гарантії, які пов'язані або з належним виконанням гарантом свого зобов'язання, або з одностороннім волевиявленням бенефіціара.

Специфіка банківської гарантії доповнюється правилом про безотзивности банківську гарантію (ст. 371 ГКРФ) і її відшкодувальний характер у відносинах між гарантом і принципалом (п. 2 ст. 369 ГКРФ).

Банківська гарантія може укладатися гарантом не тільки на користь безпосередньо контрагента принципала (пряма гарантія), але і на користь банку, обслуговуючого контрагента (гарантія через шлях банку).

Відштовхуючись від мети і специфіки основного зобов'язання як від характеризуючого критерію, можна виділити декілька видів банківської гарантії:

- гарантії твердої пропозиції товару;

- гарантії платежу;

- гарантії постачання;

- гарантії надання (позики, товару);

- гарантії повернення авансових платежів;

- податкові, митні, судові гарантії.

Банківська гарантія являє собою те, що вдягається в письмову формуодностороннее зобов'язання, по якому гарант зобов'язується сплатити бенефіціару з метою забезпечення виконання основного зобов'язання певну банківською гарантією грошову суму. Односторонній характер банківської гарантії свідчить про те, що в силу п. 2 ст. 154 ГКРФ обов'язки по гарантії виникають саме у гаранта. При цьому дане положення не означає, що у принципала відсутні які-небудь обов'язки перед гарантом - у відповідності з п. 2 ст. 369 ГКРФ принципал сплачує гаранту винагороду за видачу банківської гарантії.

За договором банківської гарантії гарант зобов'язується до сплати певної грошової суми у разі наступлениягарантийного випадку. Під поняттям гарантійного випадку мається на увазі перелік порушень основного договору, з настанням яких у бенефіціара з'являються основи вимагати від гаранта виплати обумовленої грошової суми.

У відповідності з п. 2 ст. 369 ГКРФ договір банківської гарантії є відшкодувальним. Оскільки принципал є найбільш зацікавленою стороною договору, винагорода гаранту зобов'язаний виплачувати саме він. Суммадоговора банківської гарантії, як забезпечувальна, так і сума винагороди банку-гаранту, обмовляються по угоді сторін. Згідно п. 2 ст. 369 ГКРФ гарант стягує винагороду в процентному співвідношенні до суми гарантії, або в твердій сумі. Передбачене банківською гарантією зобов'язання гаранта перед бенефіціаром обмежується сплатою суми, на яку видана гарантія. Відповідальність гаранта перед бенефіціаром за невиконання або неналежне виконання умов гарантії не обмежується сумою, на яку видана гарантія, якщо договором не передбачене інакше (ст. 377 ГКРФ).

Договір банківської гарантії, як і будь-який інший забезпечуючий договір, повинен бути укладений вписьменной формі. Доказом укладення договору банківської гарантії може служити гарантійний лист банку з підтвердженням всіх умов гарантійної угоди про відповідальність гаранта перед бенефіціаром.

Право бенефіціара реалізовується шляхом пред'явлення письмової вимоги, яке повинно відповідати умовам, що містяться в самої банківській гарантії. Договір банківської гарантії повинен містити перелік документів, які бенефіціар повинен надати гаранту при пред'явленні вимоги про оплату підтвердженою гарантією суми. У відповідності з п. 1 ст. 374 ГКРФ бенефіціар зобов'язаний представити цю вимогу гаранту в письмовій формі з додатком відповідних документів, вказуючих на порушення договору, що забезпечується гарантією принципалом. Крім того, ці документи повинні суворо відповідати умовам гарантії, інакше гарант має право відмовити бенефіціару в задоволенні його вимог (п. 1 ст. 376 ГКРФ).

Договір банківської гарантії повинен також предусматриватьсрок действиягарантії. Вимога кредитора (бенефіціара) не підлягає задоволенню, якщо воно представлене гаранту після закінчення вказаного в гарантії терміну (п. 2 ст. 374 ГКРФ).

За загальним правилом договір банківської гарантії вважається укладеним з моменту видачі гарантії, тобто з моменту підписання гарантійного листа, якщо інакше не обумовлене в гарантії (ст. 373 ГКРФ). Гарант зобов'язаний задовольнити вимогу кредитора (бенефіціара), якщо останній пред'являє до гаранта вимогу в письмовій формі з вказівкою, в чому конкретно складається порушення принципалом умов основного договору.

Крім того, гарант зобов'язаний:

- без гаяння часу повідомити принципала про отримання вимоги бенефіціара і передати принципалу копії вимоги з всіма документами (, що відносяться до нього п. 1 ст. 375 ГКРФ);

- розглянути вимогу бенефіціара і прикладені до нього документи в розумні терміни і виявити належну дбайливість, щоб встановити, чи відповідає ця вимога і прикладені документи умовам гарантії (п. 2 ст. 375 ГКРФ);

- негайно повідомити бенефіціар у відмові від задоволення його вимог (ч. 2 п. 1 ст. 376 ГКРФ);

- повідомити принципала і бенефіціара, якщо до задоволення вимог бенефіціара гаранту стало відомо, що основне зобов'язання, забезпечене гарантією, вже виконане повністю або частково, припинено або визнано недійсним (п. 2 ст. 376 ГКРФ);

- задовольнити отриману після вищепоказаного повідомлення повторну вимогу бенефіціара (ч. 2 п. 2 ст. 376 ГКРФ);

- гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, зобов'язаний негайно повідомити про це принципала (п. 2 ст. 378 ГКРФ).

На відміну від інших способів забезпечення зобов'язань банківська гарантія являетсябезотзивной, якщо інакше не передбачене умовами договору (ст. 371 ГКРФ). Потрібно також пам'ятати, що відкликати гарантію після того, як бенефіціар пред'явив свої вимоги принципалу, не можна.

На банківську гарантію не розповсюджуються також і положення про поступку вимоги, хоч і це правило носить диспозитивний характер. Тобто, належне бенефіціару право вимоги до гарантуне може бути переданодругому особі, якщо договором не передбачене інакше (ст. 372 ГКРФ).

Як вже згадувалося раніше, банківська гарантія являетсясамостоятельнимспособом забезпечення зобов'язань. Незалежність банківської гарантії виражається передусім в тому, що відносини між принципалом і бенефіціаром за основним зобов'язанням не впливають на обов'язки сторін в договорі гарантії, крім того, згідно ст. 370 ГКРФ, банківська гарантія зберігає свою силу навіть після припинення зобов'язання, що забезпечується нею або визнання його недійсним. При цьому ГКРФ не містить положень, що передбачають визнання банківської гарантії недійсної і відповідно не належній задоволенню в силу недійсності основного зобов'язання. Гарант зобов'язаний виплатити гарантійну суму бенефіціару навіть в тому випадку, якщо принципал заперечує цього і приводить докази, що свідчать про справедливість його заперечень.

Вказана особливість банківської гарантії в кінцевому результаті означає, що гарант не може виступати як арбітр при розгляді спірних ситуацій, виниклих між принципалом і бенефіціаром, навіть якщо вони пов'язані з його обов'язком по сплаті гарантійних платежів. Гарант має право розглянути вимогу бенефіціара з урахуванням прикладених до нього документів лише на предмет відповідності його умовам гарантії (п. 1 ст. 376 ГКРФ). Дотримання принципу незалежності гарантії від основного зобов'язання означає неможливість зменшення гарантованої суми у разі зменшення відповідальності принципала перед бенефіціаром. Більш того внаслідок вказаного положення в текст гарантії неправомірно включати положення, що встановлюють залежність виконання гарантом його зобов'язань від відносин, виникаючих між принципалом і бенефіціаром:

- можливість невиконання вимоги по банківській гарантії внаслідок зміни основного зобов'язання;

- часткового або повного його виконання принципалом;

- припинення його по інакших обставинах.

Включення вказаних положень в текст гарантії не спричиняє за собою юридичних наслідків внаслідок їх недійсності, оскільки вони суперечать нормам закону (ст. 370 ГКРФ).

Однак, незважаючи на те, що банківська гарантія володіє відносною незалежністю від основного зобов'язання, вона все ж є зобов'язанням додаткового характеру. Обов'язок банку виплатити гарантійну суму бенефіціару виникає у разі порушення принципалом умов саме основного договору. Інакшими словами, основою для виконання гарантом його зобов'язань є особливе положення сторін, виникаюче по основній операції, в якій гарант не є суб'єктом. До того ж існують ще дві обставини, що свідчать про додатковий характер банківської гарантії:

1) мотивом для виникнення відносин між гарантом і принципалом є існування (намір укласти) цивільно-правових операцій, за умовами яких принципал є (стає) боржником перед третьою особою (бенефіціаром);

2) основою для пред'явлення вимог до гаранта є порушення зобов'язань з боку принципала по відношенню не до гаранта, а до бенефіціара за основним зобов'язанням.

Ігнорування забезпечувальної суті банківської гарантії, а також обов'язкового зв'язку між банківською гарантією і основним зобов'язанням, в забезпечення якого вона була видана, може служити основою для прийняття арбітражним судом рішення про відмову в задоволенні позовних вимог бенефіціара.

Саме тому при укладенні договору банківської гарантії банк-гарант повинен ознайомитися з умовами зобов'язання, що забезпечується, а також умовами його зміни і виконання з метою захисту своїх інтересів в договорі гарантії.

Укладаючи договір банківської гарантії, гарант має право оговорити такі умови його припинення, як:

- переклад боргу принципала, що забезпечується на інше обличчя, якщо на те не була отримана згода гаранта (ст. 372 ГКРФ);

- відмову бенефіціара прийняти запропоноване принципалом належне виконання.

Відмічені характерні риси банківської гарантії роблять її найнадійнішим забезпеченням виконання зобов'язань. У цьому її привабливість для кредиторів, що може послужити причиною широкого застосування банківської гарантії з метою забезпечення виконання зобов'язань.

Можна чекати появи великої кількості комерційних організацій, що мають статус кредитних установ, які будуть професіонально займатися діяльністю по видачі банківських гарантій. Адже такого роду діяльність, враховуючи її ризик, може здійснюватися за досить висока винагорода. І з цієї точки зору необхідно звернути увагу на надання гаранту, що сплатив відповідну суму бенефіціару, права пред'явити принципалурегрессние вимоги. Право гаранта зажадати від принципала відшкодування сум, сплачених бенефіціару по банківській гарантії, визначається угодою гаранта з принципалом, на виконання якого була видана гарантія (п. 1 ст. 379 ГКРФ). Однак необхідно пам'ятати, що, якщо інакше не передбачене договором, гарант не має право вимагати від принципала відшкодування сум, сплачених бенефіціару не відповідно до умов гарантії або за порушення зобов'язання гаранта перед бенефіціаром (п. 2 ст. 379 ГКРФ).

Згідно п. 1 ст. 378 ГКРФ передбачені четиреоснования прекращениябанковской гарантії:

1) сплата бенефіціару суми, на яку видана гарантія;

2) закінчення певного в гарантії терміну, на який вона видана;

3) відмова бенефіціара від своїх прав по гарантії і повернення її гаранту;

4) відмова бенефіціара від своїх прав по гарантії шляхом письмової заяви про звільнення гаранта від його зобов'язань.

Часто існуючу банківську гарантію порівнюють з гарантією, встановленою ГК РСФСР 1964 р. (ст. 210). Але в ГК 1964 р. гарантія являла собою різновид поручительства, пристосованого до адміністративно-командної системи управління економічних відносин, оскільки при кредитуванні вона надавалася гаранту вищестоящим органом принципала.

Деякі сучасні автори порівнюють банківську гарантію з договором страхування. Однак наявність договору страхування не завжди підлегла меті забезпечення виконання іншого зобов'язання, наприклад, кредитного договору. За загальним правилом договір страхування - самостійний договір, і кредитор страхувальника лише тоді отримує додаткове забезпечення в формі договору, коли він вказаний в договорі страхування в якості вигодоприобретателя, а невиконання або неналежне виконання боржником покладеного на нього зобов'язання включене в коло страхових ризиків.

Незважаючи на те, що правовий режим укладення угоди і виконання зобов'язань по банківській гарантії нормативно досить врегульований, арбітражна практика показує, що проблеми, пов'язані з висновком і виконанням зобов'язань по банківській гарантії, залишаються вельми актуальними. Приведемо декілька прикладів з судової практики.

Ось, наприклад, розглянутий випадок, взятий з судової практики, де сторони, складаючи угоду про банківську гарантію, порушили саму суть цього способу забезпечення виконання зобов'язань.

Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації розглянула протест заступника Генерального прокурора Російської Федерації на рішення від 19 вересня 1995 р. і постанову апеляційної інстанції від 24 січня 1995 р. Арбітражного суду Удмуртської Республіки у справі №14/75.

Заслухавши і обговоривши доповідь судді і виступ заступника Генерального прокурора Російської Федерації, що підтримав протест, Президія встановила наступне.

Між КБ «Іжмашбанк» і ИЧП «Алане» укладений договір від 03 березня 1995 р. про надання кредиту в сумі 250 000 000 рублів з терміном повернення до 03 червня 1995 р. У забезпечення зобов'язання позичальника за кредитним договором Іжевським філією Інкотрансбанка видана банківська гарантія від 02 березня 1995 р. з терміном дії три місяці з моменту її видачі.

Комерційний банк «Іжмашбанк» звернувся до Арбітражного суду Удмуртської Республіки з позовом до Інноваційного комерційного транспортного банку (Інкотрансбанк) в особі його Іжевського філії про стягнення 250 000 000 рублів - суми по банківській гарантії від 02 березня 1995 р.

Рішенням від 19 вересня 1995 р. в задоволенні позовних вимог відмовлено. Постановою апеляційної інстанції від 24 жовтня 1995 р. рішення суду залишено без зміни. У касаційному порядку законність і обгрунтованість рішення і постанови не перевірялися. У протесті заступника Генерального прокурора Російської Федерації пропонується судові акти, що відбулися відмінити і задовольнити позовні вимоги «Іжмашбанка». Розглянувши протест, Президія ВАС РФ не знаходить основ для його задоволення.

Відповідно до пункту 1 статті 369 Цивільного кодексу Російської Федерації банківська гарантія забезпечує належне виконання принципалом його зобов'язання перед бенефіціаром (основного зобов'язання). Термін виконання позичальником основного зобов'язання по поверненню кредиту наступав 03 червня 1995 р., а термін дії банківської гарантії закінчувався 02 червня 1995 р., тобто на день раніше. При таких обставинах при видачі даної банківської гарантії спочатку був відсутній її забезпечувальна функція по відношенню до основного зобов'язання, термін виконання якого наступав пізніше, ніж закінчувався термін дії гарантії. Отже, банківська гарантія є недійсною операцією, не породжуючою відповідні їй правові наслідки, і позовні вимоги бенефіціара до гаранта підлягали відхиленню.

Президія Вищого Арбітражного Суду Російської Федерації постановила:

рішення від 19 вересня 1995 р. і постанова апеляційної інстанції від 24 жовтня 1995 р. Арбітражного суду Удмуртської Республіки у справі №14/75 залишити без зміни, а протест заступника Генерального прокурора Російської Федерації - без задоволення.

Видно, що сторони, вказуючи такий термін дії банківської гарантії, не врахували те, що в такому контексті банківська гарантія як спосіб забезпечення виконання зобов'язання втрачає своє значення. Вона покликана забезпечити належне виконання принципалом свого основного зобов'язання перед бенефіціаром. У даному конкретному випадку сторони указали такий термін дії банківської гарантії (термін виконання за основним зобов'язанням наступав пізніше, ніж закінчувався термін дії банківської гарантії), що втрачалося значення цього акцесорного (додаткового) забезпечуючого зобов'язання.

Принцип незалежності банківської гарантії від основного зобов'язання дуже важливо дотримувати не тільки при оформленні гарантії, але і при задоволенні вимоги бенефіціара. Справа в тому, що організації, виступаючі як гарант, нерідко відмовляють бенефіціарам в задоволенні вимог, посилаючись на різні положення, що свідчать про зміну основного зобов'язання, що є основою для звертання бенефіціара з позовною вимогою в арбітражний суд.

Постановою Президії ВАС РФ від 20 травня 1997 р. №5491/96 було прийнято рішення про відмову в задоволенні позовних вимог КБ «Кредо Банк» до КБ «Аськанія Траст» про визнання не належного виконанню виконавчого напису нотаріуса, довершеного на банківській гарантії.

Як виходило з матеріалів справи, між відповідачем і акціонерною компанією «Схід» був укладений кредитний договір. У забезпечення виконання позичальником зобов'язань по поверненню кредиту і оплаті відсотків позивачем КБ «Кредо Банк» була видана банківська гарантія, в якій останній прийняв на себе зобов'язання у разі невиконання принципалом (акціонерною компанією) його зобов'язань сплатити бенефіціару (КБ «Аськанія Траст») певну грошову суму. Позичальник - принципал свої зобов'язання по поверненню кредиту порушив, і бенефіціар направив гаранту вимогу про виплату суми по банківській гарантії. Однак гарант вимогу бенефіціара не виконав, пославшись на те, що принципал не дав безумовної відмови від виконання зобов'язань по поверненню кредиту, а лише повідомив про неможливість погашення кредиту в термін.

Керуючись статтями 89, 90 Основ законодавства Російської Федерації про нотаріат, затвердженою ВР РФ 11 лютого 1993 р. №4462-1, а також п. 3 разд. II Переліку документів, по яких стягнення заборгованості виготовляється в безперечному порядку на основі виконавчих написів органів, що здійснюють нотаріальні дії, затверджених Постановою Ради Міністрів РСФСР від 11 березня 1976 р. №171, бенефіціар звернувся до нотаріуса з проханням про здійснення виконавчого напису про стягнення з гаранта заборгованості в безперечному порядку, яке було довершена, а заборгованість стягнута.

Незгода гаранта з безперечним списанням сум по банківській гарантії послужила основою для подачі в арбітражний суд позовних вимог про визнання виконавчого напису нотаріуса недійсної. Рішенням арбітражного суду позов був задоволений. Однак, як указала Президія ВАС РФ, при розгляді позовної заяви по суті необхідно вийти з суті майнових відносин, існуючих між гарантом і бенефіціаром, а не з оцінки правомірності повноважень нотаріуса в здійсненні виконавчого напису. Як випливає з матеріалів справи, банківська гарантія була оформлена відповідно до вимог чинного законодавства і заявлена в межах гарантійного терміну. Неможливість виконання принципалом своїх зобов'язань по поверненню кредиту в термін означає відмову позичальника від своєчасного виконання зобов'язань, в зв'язку з чим гарант, безумовно, був зобов'язаний сплатити бенефіціару грошову суму. При цьому гарант був зобов'язаний задовольнити вимоги бенефіціара по банківській гарантії незалежно від можливої зміни умов виконання основного зобов'язання.

Як видно з позначених прикладів, застосування на практиці банківської гарантії стикається з певними труднощами, пов'язаними, як правило, з помилковим уявленням сторін про саму суть банківської гарантії. У обох випадку банки-гаранти фактично не були гарантами належного виконання основного зобов'язання принципалом. У першому випадку бенефіціар просто не міг пред'явити свої вимоги в період дії гарантії, у другому - гарант відмовився задовольнити правомірні вимоги бенефіціара. Таке несумлінне відношення гарантів до виконання своєї забезпечувальної функції нарівні з необхідністю судових процедур пояснює деяку непопулярність банківської гарантії в сфері підприємницьких відносин. Хоч згідно із законом саме банківська гарантія є найбільш надійним захистом підприємницьких договорів.

Думається, що з розвитком банківської системи забезпечення зобов'язань подібні казуси втратять свою актуальність, а банківська гарантія як спосіб забезпечення зобов'язань знайде широке застосування в практиці ділового обороту.

ВИСНОВОК

Підводячи підсумок, можна зробити наступні висновки.

Незважаючи на те, що поточний рівень платіжної дисципліни і часте порушення звичаїв ділового обороту вимагають широкого застосування різних способів забезпечення зобов'язань, на практиці багато які забезпечувальні заходи залишаються невостребовани. Це пояснюється декількома причинами. По-перше, не розвинену систему спеціалізованих організацій по забезпеченню підприємницьких договорів, розрізненість окремих її компонентів, недосконалість законодавчої бази, а часто і відсутність судової практики по деяких видах справ. Непопулярність деяких способів забезпечення зобов'язань пояснюється і їх специфікою. Так, наприклад, застосування іпотеки стикається в нашій країні з перешкодами, пов'язаними з правовими аспектами житлового і земельного законодавства, що обмежують як предмет іпотеки, так і можливість виступати як сторони договору іпотеки. До того ж до останнього часу був відсутній система єдиної державної реєстрації прав на нерухомість і операцій з нерухомим майном, яке як предмет застави є найбільш привабливим для кредиторів. Вказана проблема була врегульована з прийняттям в 1998 році Федерального Закону «Про реєстрацію прав на нерухоме майно і операцій з ним». Існують і труднощі, пов'язані із зверненням стягнення на закладене майно. Зокрема, несумлінність заставника приводить до того, що кожний подальший кредитор-заставодержатель не має уявлення про те, що його зобов'язання забезпечене заставою майна, вже обтяженого раніше укладеними договорами.

До обставин, перешкоджаючих розвитку сфери забезпечення як зобов'язань загалом, так і зобов'язань за підприємницькими договорами зокрема, можна віднести і що склався в радянський період звичаї цивільного обороту. Зокрема, задаток застосовується в основному при висновку операцій між громадянами, хоч немає ніяких видимих причин для забезпечення задатком підприємницьких договорів.

Новина таких способів забезпечення зобов'язань, як утримання і банківська гарантія іноді пояснює їх порівняльне не широке поширення. До того ж, банківська гарантія, нарівні з поручительством і іноді заставою, вимагають залучення третіх осіб як гаранти належного виконання зобов'язання, що спричиняє певний матеріальний ризик для цих осіб. Щоб максимально забезпечити поручителя і гаранта від збитків ГКРФ проголошує відшкодувальний характер цих способів забезпечення зобов'язань.

Однак потрібно відмітити, що досить широку сферу застосування в Росії знайшла застава. Популярність цього способу забезпечення зобов'язань можна пояснити тим, що на відміну від інакших способів в договорі застави забезпечуючим чинником служить річ (або речове право) боржника або третьої особи, а не особистість і платоспроможність обеспечителя (наприклад, банківська гарантія, поручительство). До того ж застава, на відміну від банківської гарантії, передбачає задоволення вимог кредитора в тому об'ємі, який вони будуть мати на момент звертання кредитора з цією вимогою. Ця ж властивість властиво і інакшим способам забезпечення зобов'язань.

Негативний вплив на розвиток практики способів забезпечення зобов'язань надає також таку несприятливу обставину, як часті кризові ситуації на внутрішньому ринку країни, що спричиняє масове банкрутство підприємств, а основна мета способів забезпечення зобов'язань полягає в тому, щоб до моменту, коли боржник не виконає свого зобов'язання, кредитор мав в своєму розпорядженні реальну можливість отримати задоволення своїх вимог з майна боржника.

Для того, щоб уникнути подібних прикрощів, законодавець передбачив такі способи забезпечення зобов'язань, які не залежать від матеріального стану боржника на момент пред'явлення вимог кредитора. Це, зокрема, застава, задаток, поручительство і т. д.

Потрібно також відмітити, що для найбільш ефективного захисту прав кредитора закон дозволяє поєднання декількох способів забезпечення зобов'язань одночасно, що, на мою думку, повинно зіграти як сприятливий чинник в розвитку забезпечувальних зобов'язань в нашій державі.

До того ж, деякі правила цивільного законодавства передбачають переважні права кредитора, чиї інтереси захищені забезпечувальним зобов'язанням. Наприклад, Цивільний кодекс РФ уточнює, що заставодержатель має право на переважне задоволення своїх вимог «з вартості закладеного майна» боржника або «особи, якій належить це майно».

Більш того способи забезпечення зобов'язань в ряді випадків грають також роль штрафних санкцій. Такими є, зокрема, неустойка і задаток.

Не можна не відмітити і таке нововведення в цивільному законодавстві, як облік інфляційних процесів на ринку. Тобто, закон дає можливість контрагентам при розрахунках враховувати не тільки процентні ставки, але і розмір інфляції.

Матеріальна суть способів забезпечення зобов'язань сприяє їх ефективності, оскільки у разі невиконання або неналежного виконання зобов'язання боржник несе збитки, а це, в свою чергу стимулює його до належного виконання зобов'язання. Так, предметом застави є, як правило, особливо цінне, так зване бистроликвидное майно.

Відносини по забезпеченню зобов'язань загалом отримали детальне регулювання в чинному законодавстві. Чітко визначені предмет, суб'єкти забезпечувальних відносин, права і обов'язки сторін. Регулювання способів в основному засновується на диспозитивних принципах, що дає суб'єктам ділового обороту можливість укласти договір на найбільш взаємовигідних умовах. Застосування імперативних норм в цій сфері, як правило, пов'язане з гарантією забезпечення реалізації прав сторін за договором.

Ще одним досягненням вітчизняного цивільного права є положення про зміну осіб в зобов'язанні (Гл. 24 ГКРФ). Тобто, при перекладі боргу або поступці вимоги права кредитора і обов'язку боржника залишаються в силі, якщо закон або договір не обмежують цю норму.

Вказані переваги способів забезпечення зобов'язань не можуть не послужити ефективним стимулом для розвитку цього інституту цивільного права. Вже зараз аналізуючи сферу вітчизняного підприємництва можна відмітити, що способи забезпечення зобов'язань, описані в даній роботі, хоч і повільно, але стають все більш поширеними в підприємницькій сфері.

Список матеріалів,

що використовуються 1. Конституція Російської Федерації.

2. Цивільний кодекс Російської Федерації.

3. Коментар до цивільного кодексу РФ. Інститут законодавства порівняльного правознавства при Уряді РФ. «Юрінформцентр». Моськва.1997.

4. «Коментар до частини 1 ГКРФ РФ для підприємців». Москва. 1996.

5. Закон РФ «Про заставу» від 29.05.92.

6. Основи цивільного законодавства 1991 р.

7. Земельний кодекс РФ.

8. Постанова Верховної Поради РФ від 14.07.92 №3301 - I «Про регулювання цивільних правовідносин в період проведення економічної реформи».

9. Лист Центрального Банку РФ від 01.08.1997. «Про деякі особливості проведення заставних операцій з дорогоцінними металами і /або коштовними каменями, а також ювелірними виробами».

10. Постанова Уряду РФ №319 від 15.03.1997. «Про порядок визначення нормативної ціни землі».

11. «Цивільне право». Підручник. Частина перша. Під редакцією доктора юридичних наук, професора Сергеєва А. П. і докторів юридичних наук, професори Товстого Ю. К. Іздательство «Проспект' - Н».ISBN 5-8369-0051-5. Москва. 1999.

12. «Юридична енциклопедія». Під редакцією кандидата юридичних наук Тіхомірова М. Ю. Іздательство «Юрінформцентр». ISBN 5-89194-004-3. Москва. 1997.

13. «Основи цивільного права». Мушинский В. О. Іздательство «Міжнародні відносини». ISBN 5-7133-0894-6. Москва. 1996.

14. «Закон і бізнес». Буреев Н. К. Іздательство «Іваново». Тому перший. ISBN 5-85-229-002-5. Москва. 1996.

15. «Закон і бізнес». Буреев Н. К. Іздательство «Іваново». Тому другої. ISBN 5-85-229-003-3. Москва. 1996.

16. «Закон і бізнес». Буреев Н. К. Іздательство «Іваново». Тому третій. ISBN 5-85-229-004-1. Москва. 1996.

17. «Римське право». Підручник. Під редакцією професора Новіцкого И. Е. і професора Перетерського И. С. ISBN 5-8436-0049-7. Москва. 1996.

18. «Договірне право. Загальні положення». Брагинский М. И., Вітрянський В. В. Іздательство «Статут». ISBN 5-8192-067-2. Москва. 1997.

19. «Управління державною власністю». Підручник. Під редакцією доктора економічних наук Кошкина В. И., кандидата економічних наук Шупиро В. М. Іздательство «Юріст'». ISBN 5-8943-2285-4. Моськва.1997.

20. «Цивільне і торгове право». Е. Богатих. Видавництво «Інфра - М». ISBN 5-8344-005-246-4. Москва. 1996.

21. «Заставне право». Учбова і практична допомога. Вишневский А. А. Іздательство «БЕК». ISBN 5-8367-292-004-1. Москва. 1995.

22. «Юридичний мир». Журнал. Випуск №1 за 1997 р. Видавництво «Поділо і право».

23. «Цивільне і підприємницьке право». Збірник документів. Видавництво «Манускрипт». ISBN 5-8362-494-7. Москва. 1996.

24. «Порядок звернення стягнення на закладене майно». Вітрянський В. «Закон» №5 за 1995 р.

25. «Економіка і життя». Журнал №24 за 1997 р.

26. «Нові способи забезпечення виконання банківських зобов'язань». Белов В. «Бізнес і банки» №№45 -46 за 1997 р.

27. «Реєстрація прав на нерухомість і операцій з нею». Воронін М. «Економіка і життя» №32 за 1997 р.

28. «Банківське кредитування: правові гарантії повернення кредитів». Глотов А., Карчевський С. «Економіка і життя» №27 за 1996 р.

29. «Про заходи по стабілізації і підвищенню надійності системи банків». Егоров Е. «Гроші і кредит» №5 за 1997 р.

30. «Реєструвати по новому». Крашенников П. «Економіка і життя» №39 за 1997 р.

31. «До питання про оцінку кредитоспроможності». Кузьмин І., Сазонов А. «Гроші і кредит» №5 за 1997 р.

32. «Показники платоспроможності і ліквідності в оцінці кредитоспроможності позичальника». Куштуєв А. «Гроші і кредит» №12 за 1996 р.

33. «Економіка і життя». Журнал №33 за 1996 р.

34. «Іпотечне кредитування: проблеми і перспективи розвитку». Рябченко А. «Гроші і кредит» №3 за 1997 р.

35. «Чи Варто сподіватися на банківську заставу». Свіріденко В. «Економіка і життя» №44 за 1997 р.

36. «Проблеми заставного законодавства». Свіріденко В. «Банківський бюлетень» №№31-32 за 1997 р.

37. «Іпотека: кабала або співпраця». Смолянінов А. «Економіка і життя» №7 за 1997 р.

38. Указ Президента РФ №293 від 26.02.1996. «Про додаткові заходи по розвитку іпотечного кредитування».

39. Указ Президента РФ №199 від 14.02.1996. «Тимчасове положення про порядок звернення стягнення на майно організацій»

40. Закон РФ «Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно і операцій з ним».

41. «Реєстрація означає законність». Халін Д. «Економіка і життя» №38 за 1996 р.

42. « Що потрібно знати про заставні зобов'язання». Шинкарев Р. «Економіка і життя» №3 за 1997 р.

43. «Способи, що забезпечують повернення кредиту, визначає ситуація». Шумська М. «Банківський бюлетень» №2 за 1997 р.

[1] Закон Російської Федерації «Про заставу» від 29. 05. 1992 м.

[2] См. Постанова Пленуму Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ № 6/8 від 01.07.1998 м. «Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного Кодексу РФ».

[3] Вищий Арбітражний Суд Російської Федерації.

[4] См. Вісник ВАС РФ 1997 рік, №4, стор. 47.

[5] См. Вісник ВАС РФ 1997 рік, №2, стор. 59.

[6] См. Вісник ВАС РФ 1996 рік, №2, стор. 84.

1 Статут залізниць СРСР, затверджений Постановою Ради Міністрів СРСР від 06.04.1964 м. №270.

2 Статут автомобільного транспорту РСФСР, затверджений Постановою Ради Міністрів РСФСР від 08.11.1969 м. №12.

3 См. ст. 400 ГКРФ (обмежена відповідальність).

[7] См. гл. 23 ГКРФ «Забезпечення виконання зобов'язань».

1 См. Шершеневич Г. Ф. - Підручник цивільного права - «Спарк», М., 1995 р., стор. 250.

1 Державний митний комітет

1 Збори Законодавства РФ, 1996 р., №10, ст. 880, п. 5

2 «Російська газета» від 14 серпня 1996 р.

[8] Указ Президента РФ №293 від 26 лютого 1996 р. «Про додаткові заходи по розвитку іпотечного кредитування»

[9] Бюро технічної інвентаризації.

[10] См.: В. Вітрянський. «Порядок звернення стягнення на закладене майно». Закон. 1995. № 5. С. 83 -84.

1 См.: Пункт 46 Постанови Пленуму Верховного Суду РФ і Пленуму Вищого Арбітражного Суду РФ «Про деякі питання, пов'язані із застосуванням частини першої Цивільного кодексу Російської Федерації» від 01.07.96 № 6/8.

2 Ст. 448 ГКРФ - «Організація і порядок проведення торгів».

[11] А. Глотов, С. Карчевський. «Способи забезпечення кредитних зобов'язань юридичних осіб». Економіка і життя №27 за 1996 р.

1 Основи цивільного законодавства 1991 р.

[13] Гарант (від французького garant (англ. guarantor) - порука, поручительство) - в широкому значенні поручитель; держава або організація, що надає гарантію.

[14] Принципал (від латинського principalis (англ. prinsipal)) - 1) в широкому значенні розділ, господар, начальник; 2) в праві основний, головний боржник в зобов'язанні; особа, від імені якого діє агент, представник.

[15] Бенефіціар - особа, на користь якого здійснюється платіж, акредитив, або одержувач по страховому полісу.