Реферати

Реферат: Колізійні норми

Розробка транспортно-технологічної схеми доставки вантажу. Вимоги, пропоновані до упакування, маркіруванню, транспортуванню і збереженню курячих яєць. Аналіз району перевезень, матриця відстаней. Параметри складу, вибір автомобіля оптимальної вантажопідйомності. Маршрут перевезення, собівартість доставки вантажу.

Сучасна наука про сутність етносу і етничности. Проблема етносу в сучасній науці. Дуалістична теорія етносу Ю. В. Бромлея. Системно-статистична, чи компонентна теорія. Межа подільності основних етнічних общностей. Еволюційно-історичний напрямок. Творці инструменталистского підходу.

Бюджетний процес. Визначення поняття, ролі і правової форми державного бюджету як основного фінансового плану держави, затверджуваного Федеральними Зборами РФ у формі закону. Зміст і особливості бюджетного процесу і права. Аналіз бюджетного пристрою РФ.

Історія сепаратистського руху в Кашміру. Антиіндійська боротьба за незалежність Джамми і Кашміру, формування ісламістського руху. Ісламський радикалізм і вимоги приєднання Кашміру до Пакистану. Кашмір як частина світової терористичної мережі, гасла панисламистских угруповань.

Внемашинное інформаційне забезпечення маркетингу. Структурні одиниці інформації. Структура, показники і критерії оцінка ефективності використання внемашиннного програмного забезпечення. Класифікатори і напрямки маркетингової інформації. Підготовка й оформлення маркетингової документації.

МІНІСТЕРСТВО СІЛЬСЬКОГО ГОСПОДАРСТВА РФ

КУБАНСЬКИЙ ДЕРЖАВНИЙ АГРАРНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ЮРИДИЧНИЙ ФАКУЛЬТЕТ

Кафедра цивільного і міжнародного приватного права

Допустити до захисту в ГАК

_2001 м.

Зав. кафедрою, професор

_В. В. Меркулов

ЗАСТОСУВАННЯ КОЛІЗІЙНИХ НОРМ

Дипломна робота

студента 5 курсу

юридичского факультету

по спеціальності 021100

«Юриспруденція»

Хлипалова Андрія Владіміровча

Студент _Хлипалов А. В.

Науковий керівник:

ст. препод._Глинщикова Т. В.

Нормоконтролер:

ст. препод._Танага А. Н.

КРАСНОДАР, 2001 р.

ЗМІСТ

Введення... С.3

РОЗДІЛ I. Понятіє колізійних норм... С.6

1.1. Поняття і суть колізійних норм... С.6

1.2. Структура колізійних норм... С.11

1.3. Види колізійних норм... С.18

РОЗДІЛ II. Механізм колізійного регулювання... С.22

2.1. Межі і умови застосування колізійних норм... С.22

2.2. Взаємність і реторсії... С.23

2.3. Кваліфікація юридичних понять колізійної норми... С.28

2.4. Зворотне відсилання і відсилання до закону третьої країни. ... С.32

ГЛАВАIII. Встановлення змісту іноземного права... С.39

3.1. Механізм встановлення змісту іноземного права... С.39

3.2. Обмовка про публічний порядок... С.45

Основні висновки і пропозиції... С. 53

Список використаних нормативних актів і літератури... С.57

ВВЕДЕННЯ

Важливою складовою частиною життя будь-якої сучасної держави є його зовнішньоекономічна діяльність. Розширення правових відносин веде до того, що виникають питання, вирішувати які необхідно засновуючись на норми права тієї або інакшої держави. Таким чином, виникає необхідність вибору між законами різних країн. Проблема вибору права, належного застосуванню до того або інакшого приватноправового відношення, ускладненого іноземним елементом, є предметом колізійного права.

Інтеграція Росії в систему міжнародних економічних відносин, активна участь іноземних інвесторів в розвитку вітчизняного производст- ва, а також діяльність російських підприємств за рубежем і торговим сотрудни- чество російських компаній із зарубіжними партнерами вимагає знання норм і принципів як власного, так і міжнародного приватного права. Таким обра- зом питання про застосування колізійних норм приватноправових відносин в совре- менних умовах стає найбільш актуальним. Актуальність вивчення колізійних норм передусім пов'язана з різноманітністю цивільно-правових відносин, ускладнених іноземним елементом, які необхідно регулювати засновуючись на колізійні норми міжнародного приватного права. Але на практиці питання про застосовне право викликає у правоприменителя певну складність, оскільки він повинен з'ясувати не тільки яка колізійна норма підлягає застосуванню і до права якої країни вона посилає, але і у разі вибору іноземного права вирішити справу засновуючись на законодавство іншої країни.

Необхідність вивчення проблеми застосування колізійних норм обуслов- льону також недостатнім рівнем знань у самих учасників приватноправових відносин. Нерідко сторони, вступаючи в переговори з іноземним партнером про висновок контракту, не перевіряють ні правового статусу партнера, ні його фи- нансового положення, ні повноважень його представника на висновок контракту. Не завжди приймається до уваги, що рішення одних і тих же суперечок в праві різних країн здійснюється по-різному.

Недостатнє освячення в юридичній літературі деяких питань, ка- сающихся застосування колізійних норм, негативно відбивається на правопри- менительной діяльності суду. Наприклад, практично відсутні спеціальні роботи, присвячені інституту зворотного відсилання. Переважно ця пробле- ма розглядається в рамках учбових курсів або роботах, присвячених якому-небудь комплексу проблем міжнародного приватного права. У зв'язку з цим право-применителю доводиться вирішувати виниклі питання, виходячи з власних пра- вових переконань і засновуючись на зарубіжну правоприменительную практику.

Відсутність кодифікованого законодавства з питань застосування колізійних норм до приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом є однією з найбільш важливих проблем російського международ- ного приватного права. У цей час колізійні норми знаходяться в различ- них міжнародних правових договорах і федеральних законах Російської Фе- дерації. З цієї причини прийняття Третьої частини Цивільного кодексу РФ, зі- тримаючий розділ VII «Міжнародне приватне право», могло б стати важливим кроком на шляху уніфікації колізійних норм міжнародного приватного права.

Таким чином, збільшення числа суперечок між учасниками приватноправових відносин з іноземним елементом і пов'язаних з цим правоприменительних проблем, відсутність узагальнення в юридичній літературі питань, що стосуються застосування колізійних норм, недосконалість правової бази в області між- народних приватноправових відносин, а також низький рівень правових знань самих учасників цивільно-правових відносин послужили причиною обрання даної теми.

У нашій роботі ми розглянемо питання, які найчастіше виникають у правоприменителя в процесі дозволу міжнародних приватноправових суперечок, а також проблеми, з якими стикаються сторони при висновку зовні- економічних операцій. Зміст досліджуваних питань ми прагнули поки- зать на основі порівняльного аналізу російського законодавства, законів ряду держав і міжнародних договорів. У процесі вивчення проблеми примене- ния колізійних норм ми використали роботи таких видних діячів науки міжнародного приватного права як І. С. Перетерський, Л. А. Лунц, М. М. Богуславс- кий, В. П. Звеков, О. Н. Садіков, М. Г. Розенберг, Г. К. Дмітрієва, А. А. Рубанов; зару- бежних вчених Д. Чешир, П. Норт, М. Іссад, Е. Дженкс і т. д. Дослідження трудів цих і багатьох інших авторів дозволило узагальнити і систематизувати правовий матеріал з даної проблеми в нашій роботі.

У першому розділі ми розглянемо теоретичні питання застосування коллизион- ний норми: дамо визначення колізійної норми, покажемо специфіку і особливості методу колізійного регулювання, відобразимо структуру і їх види.

Другий розділ присвячений проблемам, з якими стикається правопримени- тель при визначенні меж і умов застосування колізійної норми. У рамках даного розділу розглядаються такі питання як: взаємність, реторсії, кваліфікація юридичних понять, відсилання до права третьої країни і інш.

У третьому розділі викладений матеріал, що стосується застосування іноземного права, показана особливість і складність встановлення змісту іноземного права, а також роль самих учасників міжнародних приватноправових відносин в процесі встановлення застосовного права.

У заключній частині, що іменується «Основні висновки і пропозиції», підводиться підсумок дослідження вибраної теми. Стисло викладаються основні питання, розглянуті в даній роботі, а також пропонуються рекомендації, які на наш погляд можуть сприяти вдосконаленню механізму приме- нения колізійних норм.

РОЗДІЛ I. ПОНЯТИЕ КОЛІЗІЙНИХ НОРМ

1.1 Поняття і суть колізійних норм

В процесі регулювання цивільно-правових відносин з іноземним елементом однієї з найбільш складних проблем є вибір застосовного права. Суд або інакший правоприменительний орган, зустрічаючись при дозволі суперечок і розгляді інакших справ з відношенням, ускладненим іноземним елементом, виявляється перед необхідністю відповісти на питання: нормами якого права будуть регулюватися ці відносини і законодавством якої країни повинен керуватися правоприменитель при рішенні виниклих суперечок.

Необхідність регулювання вищепоказаних відносин обумовлює існування спеціального вигляду норм права - колізійних норм права, які складають основу міжнародного приватного права будь-якої держави. Наявність же іноземного елемента в цих відносинах породжує явище, що іменується у вітчизняній правовій доктрині "колізією" законів.

"Колізія" - слово що відбувається від латинскогоcollisio, що означає зіткнення. Говорячи про колізію законів мають на увазі необхідність вибору права між законами різних держав. Колізія права зумовлена двома причинами: наявністю іноземного елемента в приватноправовому відношенні і різному змісті права різних держав, з якими це відношення пов'язано. Колізійна проблема - проблема вибору права, належного застосуванню до того або інакшого правовідношення, - типова, передусім, для міжнародного приватного права. Якщо в інших галузях права питання колізії законів мають другорядне значення, то тут саме колізійна проблема, а також її усунення складають основний зміст цієї правової галузі, що відбилося в тому, що в ряді країн її називають колізійним правом (наприклад, Англія, США, Японія і інш.). Сукупність колізійних норм тієї або інакшої держави складає "колізійне право" цієї держави.

Колізійна норма- це норма, що визначає яке право повинно застосовуватися до відносин, виникаючих в умовах міжнародного спілкування, коли на регулювання таких відносин може претендувати правопорядок декількох країн і необхідно дозволити виникаючу колізію, підпорядковуючи відносини з іноземним елементом праву певної країни. Звідси і назва колізійних норм, які в юридичній літературі визначаються також як конфліктні, отсилочние.

Колізійна норма як правило відправляє правоприменителя до матеріальних норм відповідної правової системи, сама при цьому не вирішуючи по суті регульоване правовідношення. У зв'язку з цим стає ясно, що оскільки колізійна норма є нормою отсилочного характеру, то нею можна керуватися тільки разом з якими-небудь матеріально-правовими нормами, до яких вона посилає, тобто нормами законодавства, вирішальними дане питання. Але незважаючи на те, що ця норма лише вказує закони якої країни підлягають застосуванню її роль не варто недооцінювати, адже разом з матеріально-правовою нормою, до якої вона посилає, колізійна норма виражає певне правило поведінки для учасників цивільного обороту.

У юридичній літературі значення колізійних норм дається вельми не однозначно. Ряд вчених висловлює думку про те, що ці норми здійснюють досить самостійні регулюючі функції. Так, в своїй фундаментальній роботі по міжнародному приватному праву І. С. Перетерський і С. Б. Крилов затверджують, що "... колізійна норма регулює вирішення певного питання, але не самостійна, а в сукупності з тим джерелом права, на яке вона посилається" 1. М. М. Богуславський говорячи про роль колізійної норми в сучасному міжнародному приватному праві зазначає, що дана правова норма не тільки посилає правоприменителя до певної правової системи вона також відшукує право, яке найбільш прийнятно для регулювання правовідносин, що розглядаються. 2

Зустрічаються також і протилежні погляди, згідно з якими "не можна вважати, що колізійні норми регулюють цивільні правовідносини, ускладнені іноземним елементом, оскільки їх функція складається тільки в одному - відіслати ці відносини до певної правової системи (своєї або чужої). Вся ж подальша регламентація даних правовідносин відбувається за правилами матеріальних норм цієї системи". 3

Особливість застосування колізійних норм відбивається в наявності специфічного колізійного методу правового регулювання, не характерного ні для однієї іншої галузі права. Колізійно-правовий метод являє собою сукупність прийомів і коштів законодавчого розмежування в застосуванні власного (національного) і іноземного цивільного законодавства. Вказане розмежування здійснюється виданням законотворческим органом особливих колізійних норм.

Колізійний спосіб регулювання здійснюється в двох правових формах: національно-правової, шляхом видання національних колізійних норм, розроблених кожною державою в своєму праві самостійно, і в міжнародно-правовій, за допомогою уніфікованих колізійних норм, розроблених державами спільно в міжнародних угодах. Колізійне регулювання в міжнародних угодах має місце в тих випадках, коли відповідне відношення не може бути врегульоване безпосередньо і при цьому внутрішні колізійні норми зацікавлених держав значною мірою розрізнюються. Метою укладення міжнародного договору колізійного характеру є максимальне забезпечення так званої міжнародної відповідності судового рішення, тобто такої ситуації при якій присудження буде ідентичним (заснованим на ідентичних колізійних принципах) незалежно від того, в якій країні це присудження винесене.

Вітчизняна доктрина надає сторонам, учасникам цивільних відносин з іноземним елементом, самим вибирати право тієї або інакшої країни, яке буде застосовне у разі виникнення суперечок між цими сторонами. Так, наприклад, в статті 166 Основ цивільного законодавства Союзу ССР і республік від 31 травня 1991 року (далі Основ) 4, що є колізійною нормою, вживаною до зобов'язань по зовнішньоекономічних операціях, встановлено, що права і обов'язки сторін по таких операціях визначаються по праву країни, вибраному сторонами при здійсненні операції, або внаслідок подальшої угоди.

Однак на практиці при розв'язанні питання про вибір застосовного права нерідко виникають труднощі, оскільки кожна з сторін прагне передбачити застосування до операції права своєї країни і негативно відноситься до "чужого" права. Це пояснюється тим, що сторони непокоїть не стільки зміст самого іноземного права, скільки питання чисто психологічного характеру: невідомість, регулювання і застосування на іноземній мові і т. п.

У таких разах сторони або взагалі опускають питання про застосовне право в операції або передбачають застосування права третьої країни, "нейтральної". Наприклад, в експортному контракті російська і англійська фірма можуть передбачити застосування шведського або німецького матеріального права.

У тому випадку якщо сторони взагалі не вирішили питання про застосовне право, то суд або арбітраж, що розглядає суперечку сторін, будуть застосовувати колізійну норму, яку вони полічать застосовної до суперечки, і така норма дозволить вирішити питання про те, право якої країни буде регулювати відносини сторін по операції.

У статті 15 Закону РФ " Про міжнародний комерційний арбітраж " 5 говориться, що третейський суд вирішує суперечку відповідно до таких норм права, які обрали сторони. Будь-яка вказівка на право або систему права якої-небудь держави повинно тлумачитися як таке, що посилає до матеріального права цієї держави, а не до його колізійних норм. При відсутності вказівки сторін суд застосовує право, визначене відповідно до колізійних норм, які він вважає застосовними. У всіх випадках застосовуються умови договору з урахуванням торгових звичаїв, застосовних до операції.

У ув'язненні цього питання відмітимо, що колізійні норми у вітчизняній правовій системі міститися тільки в федеральному законодавстві. Колізійні норми, джерелами яких є федеральні закони, належать до федерального колізійного права, яке відповідно до пункту «п» ст. 71 Конституції РФ знаходиться у ведінні Російській Федерації. Колізійні норми що містяться в міжнародних правових договорах діють тільки після ратифікації цих договорів Державною Думою, яка фактично додає їм юридичну силу федерального закону.

У даний момент у вітчизняному законодавстві відсутній єдиний кодифікаційний правовий акт, вмісний норми, які б регулювали цивільно-правові відносини з іноземним елементом. Колізійні норми містяться в різних міжнародних правових договорах, кодексах і федеральних законах, що утрудняє діяльність правоприменителя при визначенні застосовного права до вказаних правовідносин. У цих умовах прийняття Третьої частини Цивільного кодексу РФ могло б стати важливим кроком на шляху уніфікації колізійних норм міжнародного приватного права.

1.2. Структура колізійних норм

Колізійні норми є найбільш складними нормами, які застосовуються

в міжнародному приватному праві. Щоб розібратися в чому ж їх специфіка необхідно розглянути структуру колізійної норми, яка володіє цілим ряд характерних особливостей.

Кожна колізійна норма складається з двох елементів: объемаипривязки. Об'єм колізійної норми вказує на відносини гражанско-правового характеру, до яких ця норма застосовується, а прив'язка - це вказівка на закон (правову систему), який підлягає застосуванню до даного вигляду відносин. Так, в колізійній нормі "відношення по успадкуванню визначаються по праву країни, де спадкодавець мав постійне місце проживання" (п.1 ст. 169 Основ 1991 р.) об'єм норми означається словами "відношення по успадкуванню", а її прив'язка виражається в критерії останнього постійного місця проживання спадкодавця. У іншій колізійній нормі - "цивільна дієздатність іноземного громадянина визначається по праву країни, громадянином якої він є" (п.2 ст. 160 Основ 1991 р.) - об'єм і прив'язку норми складають відповідно вказівки на цивільну дієздатність іноземного громадянина і країну, громадянином якої він є. Розглянемо елементи норми детальніше.

Объемколлизионной норми відображає те різноманіття суспільних від- ношений, які виникають в процесі міжнародних контактів громадян і юридичних осіб. Ці відносини неможливо підпорядкувати дії лише обмеженого числа колізійних норм, вони потребують диференціації з урахуванням сфери їх дії, яку визначає об'єм колізійної норми. Треба відмітити, що подібна диференціація об'єму колізійної норми властива практично всім сучасним правовим системам, і по мірі розвитку міжнародного приватного права вона стає все більше детальною.

Як правило, об'єм колізійної норми визначається за допомогою обрання одного з інститутів цивільного права (громадяни, юридичні особи, власність і інакші речові права, договори і їх окремі види, позадоговірні зобов'язання, успадкування і т. д.), сімейного права (брак, опіка, усиновлення) і т. п. Поступово в цій системі з'являються нові правові інститути, зумовлені розвитком міжнародного обороту, наприклад, інтелектуальна власність, або потребами створення особливого правового режиму, наприклад, договори з споживачами.

У даний момент в рамках названих і досить великих правових інститутів здійснюється подальша диференціація об'єму колізійних норм, особливо застосовно до тих з них, які містять різнорідні субинститути. Стає зрозуміло, що для численних субинститутов інтелектуальної власності не може бути введена єдина колізійна прив'язка, а успадкування рухомого і нерухомого майна повинне бути підлегле різним правопорядкам з урахуванням місця знаходження майна.

Однак іноді оправданна диференціація об'єму колізійних норм і в рамках як порівняно вузьких інститутів, зокрема окремих договорів. Ілюстрацією може служити договір перевезення, який в міжнародному повідомленні виконується на території декількох країн і вимагає застосування для процедур відправлення і прибуття норм транспортного права відповідних країн, хоч істота самого договору може підкорятися праву і інакшої країни.

Другим основним елементом колізійної норми (як було указанно вище) являетсяпривязка, вказуюча право якої країни підлягає застосуванню до правовідношення, що розглядається або їх групи. Це найбільш важливий елемент колізійної норми, бо застосовне право визначає кінцеві результати правового регулювання. А оскільки регламентація одних і тих же правовідносин в багатьох державах різна, то від того яка правова оцінка буде дана правоприменителем залежить вихід справи. Приведемо приклад. Зустрічаються випадки, коли на території держави укладають договір, скажемо, про спільну господарську діяльність громадянин цієї держави і громадянин іншого. Передбачимо, що громадянин іншої держави не виконує свої зобов'язання. Громадянин держави на чиїй території був укладений договір подає позовну заяву в суд. Внаслідок розгляду справи з'ясовується, що згідно із законом держави, де проживає відповідач, що не виконав зобов'язання за договором, він ще не досяг віку правової дієздатності. Отже, питання про дійсність договору може бути вирішене по-різному.

Формулювання колізійної прив'язки здійснюється в двох формах. Віз- можна вказівка як застосовне право на право певної країни. Таким звичайно є право країни, в якій прийнята дана колізійна норма. Але можливо і вказівка загальної ознаки, на основі якого визначається застосовне право. Такі загальні ознаки зводяться до 6формулам прикріплення (дана назва іноді використовується в юридичній літературі, означаючи колізійну прив'язку), що має короткі латинські позначення: а) особистий закон учасників відносин (закон громадянства, закон національності юридичної особи, закон місцепроживання або місцезнаходження) -lex personalis; б) закон місця знаходження майна -lex rei sitate; в) закон місця здійснення акту (правомірного - при операціях, неправомірного - при деліктах) -lex loci actus; г) закон місця здійснення діяльності -lex loci activitis; д) закон суду (арбітражу), що вирішує суперечку, -lex fori; е) закон, з яким дане відношення найбільш тісно пов'язане, -lex causae. Зустрічаються також і деякі інші формули прикріплення, наприклад закон валюти боргу, закон прапора, закон висновку браку і т. д. Однак такі спеціальні прив'язки не міняють загальної картини.

Вищеназвані формули прикріплення так чи інакше враховують юридичний і фактичний зв'язок відповідних відносин з правом країни, яке буде застосовуватися до них. Правда, зустрічаються випадки невиправданого підкорення відносин з іноземним елементом нормам власного права, що пояснюється прагненням розширити рамки застосування свого права і полегшити діяльність і захист прав власних юридичних і фізичних осіб.

Прив'язка колізійної норми не може бути довільною і у вирішальній мірі залежить від змісту її об'єму. Між цими елементами існують певні зв'язки, про що свідчить все більш широке визнання доцільності звернення до колізійної формули, яка посилає до права країни, з яким дане відношення найбільш близько пов'язано.

Деякі колізійні прив'язки можуть використовуватися тільки для певних груп відносин. Наприклад, особистий закон придатний для визначення правового статуту суб'єктів міжнародного приватного права, а закон знаходження речі - для речових прав на майно, закон місця здійснення акту - для правовідносин, які виникають внаслідок такого акту.

До числа колізійних прив'язок іноді відносять так називаемуюавтономию волі, внаслідок якої відношення може бути підлегле праву, вибраному учасниками цього відношення. 6 Однак таке отожествление схожих, але в той же час різних правових інститутів не представляється правильним. Автономія волі не вигляд колізійної прив'язки, а самостійний інститут міжнародного приватного права, що має більш широке значення і специфічні риси і умови застосування. Автономія волі, це швидше своєрідна правова передумова для визначення колізійної прив'язки і спосіб її фіксації.

Довгий час в юридичній літературі переважав думка, що в структурі колізійної норми виділяються лише два елементи - об'єм і прив'язка, однак в останні роки набула поширення точка зору, згідно з якою в структурі колізійною нормою може бути виділена ще игипотеза, під якої понимаютсяусловияприменения даної колізійної норми. 7

Гіпотеза закладена практично в кожній колізійній нормі, оскільки вона логічно необхідна для застосування будь-якого нормативного розпорядження. Але в зв'язку з тим, що в багатьох випадках така гіпотеза очевидна або ж є частиною об'єму колізійної норми - в особливому словесному її виділенні немає необхідності. Однак по мірі вдосконалення цивільно-правових зв'язків і розвитку колізійного права в інтересах досягнення більше за точні і гнучкі правові рішення виникає необхідність спеціально відобразити в колізійній нормі умови її застосування.

Прикладом може послужити стаття 8 Гаагської Конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі - продаж товарів від 22 грудня 1986 року, призначена для заміни Гаагської Конвенції від 15 червня 1955 року. 8 Згідно з цією статтею до договору купівлі-продажу, оскільки сторони не обрали право, застосовується право країни, де на момент висновку договорів продавець мав місце своєї діяльності, при умові що: а) переговори велися і договір був укладений в присутності сторін в цій країні, або б) договір прямо передбачає, що продавець повинен виконати своє зобов'язання поставити товар цій країні, або в) договір був укладений в основному на умовах покупця і у відповідь на пропозицію покупця до третіх осіб призначити ціну.

Таким чином в приведених колізійних нормах в наяности наявність спеціальних умов їх застосування, які і утворять гіпотезу норми.

З вищевикладеного слідує, що колізійна норма володіє таким складовим елементомклассической (логічної) нормиправа, як гіпотеза, яка може являти собою: а) спеціально сформульовані законодавцем умови застосування колізійної норми; б) передбачену законодавцем можливість вибору застосовного права сторонами, що обмежує дію колізійної норми в таких випадках (принцип автономії волі сторін); в) універсальна умова застосування колізійної норми - наявність в приватному правовідношенні іноземного елемента.

Залишається відкритим питання про наявність санкції в колізійній нормі. У вітчизняній юридичній літературі це питання освітлюється надто рідко. Осо- бий інтерес викликає позиція видного російського вченого О. Н. Садікова, в якій затверджується, що санкція колізійної норми являє собою передбачену цивільно-правовим законом можливість визнання операції недійсної, приведення сторін в первинне положення, відшкодування збитків і т. п. 9 Дана точка зору представляється досить спірною.

Справа в тому, що колізійна норма, метою якої є вказівка на правову систему належну застосуванню, адресована не сторонам цього цивільно-правового відношення, а безпосереднє правоприменителю. Отже, такі цивільно-правові санкції, як визнання операції недійсної, відшкодування збитків і т. д. не можуть бути наслідками порушення колізійної норми, внаслідок того, що норма не адресована власне сторонам правовідношення. Сторони не можуть порушити колізійну норму, тому наслідки її порушення не повинні лягати на них. У цьому значенні порушити колізійну норму може тільки суд, у разі не застосування або неправильного застосування норм матеріального права при питанні про вибір правової системи належної застосуванню в даному правовідношенні. Тому на наш погляд, санкцію колізійної норми потрібно сформулювати лише як можливість скасування судового рішення у разі її недотримання.

У цей час в сучасній правовій доктрині з'явилася позиція що передбачає наявність в структурі колізійної норми диспозиції правової норми. Диспозиція колізійної норми представляється як правило поведінки для правоприменительного органу, що безпосередньо формулюється законом і вказуюче на застосовну до конкретного приватноправового відношення правову систему. Причому саме правило поведінки на думку автора складається з двох органічно взаємопов'язаних частин: об'єму і прив'язки. 10

Таким чином пропонується змінити традиційний погляд що довго існував в юридичній літературі на колізійну норму як на суто специфічне явище, що не володіє ознаками і структурою звичайної норми права.

Виходячи з вищевикладеного стає очевидно, що структура колізійної норми міжнародного приватного права, на сучасному етапі зазнала досить великих змін. Якщо в радянській правовій доктрині переважала думка про двочленну будову колізійної норми (об'єму і прив'язки), то в даний момент все більше вчених схиляються до того, що необхідно виділити окремий третій елемент - гіпотезу колізійної норми, під якою розуміються умови, при наявності яких дана колізійна норма підлягає застосуванню.

1.3. Види колізійних норм

Колізійні норми міжнародного приватного права численні і досить багатоманітні. Існує безліч критеріїв, по яких можна розділити їх на вигляд. Ці відмінності відображають особливості окремих груп відносин, виникаючих в процесі міжнародних контактів, і мають важливе значення в процесі застосування цих норм на практиці.

Передусім необхідне различатьколлизионние норми, установленниенациональним законодательствомипредусмотренние міжнародними договорами, направленими на досягнення міжнародно-правової уніфікації. Їх відмінність виявляється як в сфері їх дії, так і порядку застосування. Сфера дії колізійних норм, встановлених міжнародними договорами, значно ширше, бо вони застосовуються всіма учасниками таких договорів. А відмінності правоприменительних органів і особливості правоприменительной практики ще більш істотно посилюють їх відмінність, яка має місце навіть при повній тотожності редакції цих норм. Однак наявність норм внутрішнього законодавства і норм міжнародно-правових договорів зовсім не веде до так званої "подвійності" джерел, а отже і норм міжнародного приватного права, оскільки це неминуче приведе до зневаги нормами міжнародно-правових договорів на користь внутрішнього законодавства. Система норм міжнародного приватного права, що на нашій думку представляється більш правильним, по своєму характеру суто національна. Адже норми міжнародно-правових договорів діють на території держави тільки після їх введення у внутрішню систему законодавства, яке здійснюється, як правило, шляхом ратифікації.

Найбільш істотної є классификацияпоформеколлизионной прив'язки. По цій ознаці различаютодносторонниеидвусторонниеколлизионние норми. Одностороння - це така норма, прив'язка якої прямо називає право країни, належне застосуванню (російське, німецьке, шведське і. д.). Одностороння норма, як правило, вказує на застосування права своєї країни. Так, наприклад, згідно ч.1 ст. 165 Основ 1991 р. форма операцій з приводу будов, що знаходяться на території Російській Федерації, у всіх випадках визначається згідно з російським законом. Найбільш поширеними все ж є двосторонні норми. Прив'язка двосторонньої колізійної норми не називає право конкретної держави. Для неї характерне наличиеобщего ознаки, за допомогою якого вибирається право. Прикладом в цьому випадку буде бути норма ч.1 ст. 169 Основ 1991 р., в якої указанно, що відносини по успадкуванню визначаються згідно із законом тієї країни, де спадкодавець мав останнє постійне місце проживання. Її прив'язка формулює загальну ознаку: "останнє постійне місце проживання спадкодавця". Вибір права тут буде залежати від фактичних обставин: якщо вмерлий проживав постійно, наприклад, в Швеції, то потрібно застосувати до спадкових відносин шведське право, якщо вмерлий проживав в Росії - те підлягає застосуванню норма російського права. Отже, використовуючи одну і ту ж ознаку, можна прийти до різного результату і вибрати або власне або іноземне право.

За способом регулированияколлизионние норми поділяються наимпе-ративние,

диспозитивні, і альтернативні. Імперативні - це норми, які містять категоричні розпорядження, що стосуються вибору права і які не можуть бути змінені по розсуду сторін цивільного правовідношення (попередній приклад про успадкування). Диспозитивні - це норми, які, встановлюючи загальне правило про вибір права, залишають сторонам можливість відмовитися від нього, замінити іншим правилом. Диспозитивні норми діють лише остільки, оскільки сторони своєю угодою не встановили інакшого правила. Наприклад, ч.2 ст. 166 Основ 1991 р. передбачає, що до договорів про виконання будівельних, монтажних і інших робіт по капітальному будівництву застосовується право країни, де така діяльність здійснюється або створюються передбачені договором результати, якщо інакше не встановлене угодою сторін. Альтернативні - це норми, які передбачають декілька правил по вибору права для даного, тобто вказаного в об'ємі цієї норми, приватного правовідношення. Правоприменительние органи, а так само сторони можуть застосувати будь-яке з них (іноді в нормі встановлюється певна послідовність в застосуванні цих правил). Однак досить, щоб приватне правовідношення було дійсним по одному з встановлених правил.

Исходяиз значення колізійних нормвиделяют: генеральні (основні) исубсидиарние (додаткові). Генеральна - це норма, що формулює головне правило вибору права, призначеного для переважного застосування. Субсидиарная - норма, що формулює ще одне або декілька правил вибору права, тісно пов'язаних з головним. Вона застосовується тоді, коли головне правило по яких-небудь причинах не було застосоване, або виявилося недостатнім для встановлення компетентного правопорядку.

У зависимостиот кількості привязокколлизионние норми діляться наоднозначниеикумулятивние. До однозначних відносяться колізійні норми вмісні одну прив'язку, яка вказує на право тієї країни, норми якого підлягають застосуванню до правовідношення, що розглядається. Однак іноді колізійні норми можуть містити дві або три колізійні прив'язки. У цьому випадку має місце кумулятивна прив'язка. Так, наприклад, в п.1 ст. 165 Основ 1991 р. закріплено, що форма операції, що здійснюється за межею, підкоряється закону місця її здійснення, однак операція не може бути визнана недійсної внаслідок недотримання форми, якщо додержані вимоги права Росії. Кумулятивні прив'язки також направлені на надання зацікавленим сторонам більш повного правового захисту, і тому їх використання в правоприменительной практиці представляється доцільним.

Існує так само ділення колізійних нормв залежності від сложностиправоотношений наобщие і спеціальні. Загальні колізійні норми вказують право, застосовне до істоти даного відношення (визначають його статут), а спеціальні колізійні норми фіксують правопорядок, застосовний для розв'язання додаткових питань, виникаючих в процесі реалізації даного відношення (дієздатність сторін, форма операції, способи забезпечення виконання, порядок приймання виконання). Необхідність використання системи загальних і спеціальних колізійних норм виявляється при розгляді договорів, що виконуються на території декількох країн, наприклад договори перевезення. Природно, що правила пред'явлення вантажів до перевезення і порядок їх видачі в країні призначення не можна підпорядкувати єдиному правопорядку. Таким чином, розмежування загальних і спеціальних колізійних норм засновується не на їх структурно-правових особливостях, а відображає відмінності в сфері їх дії (об'ємі): перші направлені на визначення загального режиму, другі - враховують особливості спеціальних питань.

Зустрічаються також колізії особливого роду, які розрізнюються: по дії в просторі (міжнародні, міжобласні), вживані в тих випадках, коли в рамках однієї держави можливо існування самоуправляемих територій або державних освіт, що мають своє власне законодавство; по особливостях національних правових систем: интерперсональние, існуючі в тих країнах, що розвиваються, де немає єдиної правової системи і вихідні не з державних і територіальних відмінностей в правових системах, а з відмінностей, що стосуються особистості, приналежності до тієї або інакшої релігії, національності, раси і т. д.; интертемпоральниеозначают колізії, виникаючі з наявності норм, прийнятих з одного і того ж питання у відповідній країні в різний час, що передбачають регулювання одних і тих же приватноправових отношенийи т. д. Однак в зв'язку з обмеженістю об'єму роботи, а також не достатньою значущістю в системі міжнародного приватного права ми детально їх розглядати не будемо.

РОЗДІЛ II. МЕХАНІЗМ КОЛІЗІЙНОГО РЕГУЛЮВАННЯ

2.1. Межі і умови застосування колізійних норм

Застосування колізійних норм значною мірою відрізняється від застосування норм власної, національно-правової системи держави. Специфіка колізійної норми безпосередньо відбивається і на механізмі її застосування, який більш складений, оскільки відображає взаємодію різних правових систем, що мають власні значні особливості. Механізм застосування колізійної норми включає в себе дві виразно відособлені і різні по своїх правових компонентах стадії.

На першій стадії необхідно з'ясувати, чи застосовується колізійна норма взагалі, яка саме і до права якої країни вона посилає. На цій стадії виникають такі питання як: взаємність, кваліфікація, зворотне відсилання і відсилання до права третьої країни. Після з'ясування і розв'язання цих питань наступає друга стадія - застосування права, до якого посилає колізійна норма. На даному етапі застосуванню вже підлягає безпосередньо матеріальна норма національного або іноземного права. При цьому виникають вже інакші правові питання: публічний порядок і встановлення змісту іноземного права.

При розгляді того або інакшого правовідношення ускладненого іноземним елементом правоприменитель повинен керуватися крім загальних колізійних норм власними правовими переконаннями, сприяючими найбільш правильному і всебічному розгляду справи.

Після цих загальних зауважень, що характеризують процес застосування колізійних норм і його особливості, перейдемо до більш детального розгляду найбільш важливих питань, яким присвячений даний розділ. У цьому розділі ми розглянемо питання, які вирішує правоприменитель на першій стадії застосування колізійної норми, тобто взаємність, реторсії, кваліфікацію юридичних понять, відсилання і відсилання до права третьої країни.

2.2. Взаємність і реторсии

Проблема взаємності колізійних норм невід'ємно связанна з тенденцією зміцнення і розвитку міждержавних відносин. У цей час політика Росії направлена на розширення і поглиблення зовнішньополітичних, зовнішньоекономічних, соціально-культурних зв'язків. Інтеграція Росії в світову економіку веде до того, що сторони повинні прагнути до розвитку таких зв'язків на початках рівноправності.

Суть взаимностисостоит в наданні фізичним і юридичним особам іноземної держави певних прав при умові, що фізичні і юридичні особи надаючої їх держави будуть користуватися аналогічними правами в даній іноземній державі. Вводячи обмовку про взаємність в міжнародний договір, держава переслідує мету забезпечити своїм організаціям і громадянам за межею користування певними правами. Оскільки в законодавствах держав є значні відмінності, відносно взаємності виникають певні складності. Вони складаються в наступному: в області приватноправових відносин, ускладнених іноземним елементом, взаємності надається значення спеціального правового інституту, що розрізнює "матеріальну" і "формальну" взаємність.

Матеріальна взаимностьозначает надання іноземним громадянам і юридичним особам в країні перебування правомочності, аналогічної тим, які надаються місцевим громадянам і юридичним особам в країні, до якої належать ці іноземні обличчя.

Формальна взаимностьпредполагает надання іноземним фізичним і юридичним особам правомочності, витікаючої з місцевого закону; вони можуть бути поставлені в однакове положення з місцевими громадянами і юридичними особами. У міжнародному приватному праві переважає визначення правового режиму іноземців на основі "формальної" взаємності.

З одного боку, внаслідок принципу "формальної" взаємності іноземним громадянам в Російській Федерації надаються права, якими володіють російські громадяни, в тому числі і ті права, якими вони не користуються в своїй державі. Ці норми, зокрема, закріплені в ст. 62 ч.3 Конституції РФ. З іншого боку, іноземці не можуть вимагати надання їм тих прав, якими вони володіють в своїй державі, якщо надання таких прав не передбачене російським законодавством.

Важливим моментом у відносинах Росії з іноземними державами є те, що внаслідок різних правових систем і різних правових інститутів надання прав фізичним і юридичним особам в повному об'ємі неможливе.

Приведемо конкретний приклад. У більшості держав існує право приватної власності на землю. У нашій країні хоч таке право і було предус- мотрено (відносно її громадян в 1990 р.), таке право не надається іноземцям. Отже, "матеріальна" взаємність, т. е. надання іноземним громадянам, наприклад, громадянам Франції, права власності в Російській Федерації на земельну дільницю, була б порушенням основ нашого ладу. Тому французький громадянин може володіти в нашій країні тільки такими правами, які мають інші іноземні громадяни. Що ж до російського громадянина у Франції, то він повинен мати ті права, які надаються у Франції іноземним громадянам. Об'єм цих прав в Росії і Франції може не співпадати. У цьому випадку мова може йти про надання на початках взаємності або національного режиму, або режиму найбільшого сприяючого. Зрештою, надання взаємності в області відносин цивільно-правового характеру, ускладненого іноземним елементом є безумовним, що закріпляється в більшості міжнародних договорів.

Ще одним прикладом взаємності можуть бути норми що містяться в федеральних законах, присвячених захисту прав на результати інтелектуальної діяльності, що наділяють іноземних громадян і юридичних осіб правами на результати інтелектуальної діяльності нарівні з російськими громадянами. Так, згідно ст. 36 Патентного закону РФ іноземні фізичні і юридичні особи користуються правами, передбаченими цим Законом, нарівні з фізичними і юридичними обличчями Російської Федерації внаслідок міжнародних договорів РФ або на основі принципу взаємності. 11 Іноземні юридичні і фізичні особи користуються правами, передбаченими Законом РФ "Про товарні знаки, знаки обслуговування і найменування місць походження товарів" нарівні з юридичними і фізичними особами Російської Федерації внаслідок міжнародних договорів РФ або на основі принципу взаємності, причому право на реєстрацію в Російській Федерації найменувань місць походження товарів надається юридичним і фізичним особам держав, що надають аналогічне право юридичним і фізичним особам Російської Федерації. 12

У більш широкому плані взаємність - одна з початків міжнародної співпраці, що дозволяють забезпечувати на основі рівності і взаємної вигоди права і інтереси держав, їх громадян і організації. Ряд міжнародних договорів Росії надає взаємності значення обов'язкової умови закріплення за громадянами і організаціями Сторін певних повноважень. У угоді між Урядом РФ і Урядом України про співпрацю в області охорони промислової власності 1993 р. обмовляється, що при подачі заявок на видачу охоронних документів, отриманні охоронних документів і підтримці їх в силі заявники і патентні повірені обох держав на основі принципу взаємності можуть вести справи безпосередньо з патентними відомствами сторін.

Таким чином, можна сформулювати три взаємопов'язаних правила, що визначають принципове відношення до взаємності в міжнародному приватному праві: 1) застосування іноземного закону не залежить від взаємності (це правило можна розглядати як принцип міжнародного приватного права); 2) дотримання взаємності може бути передбачене окремими законами і тоді норма іноземного повинна застосовуватися тільки при наявності взаємності; 3) якщо застосування норми іноземного права поставлене в залежність від взаємності, то вважається, що взаємність існує доти, поки не буде доведене зворотне (презумпція наявності взаємності).

З питанням взаємності пов'язано введення так звані обмеження у відповідь- реторсий, метою яких є, зокрема, відновлення принципу взаємності. Реторсії є правомірними з точки зору міжнародного права примусовими діями держави, що здійснюються у відповідь на дискримінаційні акти (т. е. акти спеціально порушуючі права і інтереси громадян і організацій) іншої держави.

Реторсії по своїй суті повинні бути пропорційні, адекватні обмеженням, введеним дискримінаційним актом. У ст. 162 Основ 1991 р. реторсії визначаються як обмеження у відповідь правоздатності відносно громадян і юридичних осіб тих держав, в яких є спеціальні обмеження правоздатності російських громадян і юридичних осіб. Подібні обмеження передбачені також в п.3 ст. 210 АПК РФ, разрешающейустановление обмеження у відповідь відносно іноземних облич тих держав, в яких допускаються спеціальні обмеження процесуальних прав російських громадян і организаций13. Заходи у відповідь по захисту економічних інтересів Російської Федерації, муніципальних освіт в області зовнішньоторгівельної діяльності можуть бути введені у відповідності зі ст. 34 Закону "Про державне регулювання зовнішньоторгівельної діяльності" 14. Основами для їх введення є вживання іноземною державою заходів, що порушують економічні інтереси Російської Федерації, а також невиконання іноземною державою прийнятих ним за міжнародними договорами зобов'язань перед Російською Федерацією.

Право встановлення обмеження (введення заходи у відповідь) у відповідь надане Уряду Росії, що здійснює виконавчу владу в Російській Федерації.

Існування такого юридичного інституту як реторсії крім вищеперелічених причин зумовлене тим скрутним положенням, в якому виявилися наші співвітчизники після розпаду Радянського Союзу. Негативне відношення до російськомовного населення в ряді держав (країни Балтії, Казахстан) неодмінно спричиняє обмеження соціально-економічних прав громадян. У цьому випадку Росія може застосовувати відповідні заходи, що допускаються сучасним міжнародним правом, до цих держав. До цих заходів відноситься: скорочення торгово-економічних зв'язків, зміна митного режиму, скасування пільг фізичним і юридичним особам що здійснюють свою діяльність на території Російській Федерації і т. д. 15

2.3. Кваліфікація юридичних понять

В процесі застосування колізійної норми дуже важливо правильно вирішити яке право підлягає застосуванню і які відносини підлягають регулюванню. Від того, наскільки правильно, точно і одноманітно буде застосована колізійна норма залежить ефективність захисту суб'єктивних прав учасників приватноправових відносин.

Розглядаючи зміст цієї норми необхідно звертатися до всіх її елементів і, передусім, до юридичних понять, створюючих її головну структуру, - об'єм і прив'язку, тобто, кквалификації понять колізійної норми.

У більшості держав ці поняття ( "форма операції", "рухоме і нерухоме майно", "доміцилій" і т. д.) не співпадають за своїм змістом. Наприклад, позовна давність у Франції розглядається як поняття цивільного права, а в Великобританії, США і Фінляндії - як поняття процесуального права. Якщо французький суд кваліфікує давність не по власному праву, а по англійському праву (у випадку коли до операції підлягає застосуванню англійське право), то застосувати англійські правила про термін давності він не зможе, оскільки суд взагалі не застосовує іноземні процесуальні закони.

Правова доктрина західних держав виходить з того, що кваліфікація юридичних понять повинна провестися згідно із законом суду до того, як вирішена проблема вибору закону, тобто до того, як застосована колізійна норма. Однак якщо на основі колізійної норми повинен застосовуватися іноземний закон, то всяка подальша кваліфікація можлива лише на основі тієї правової системи, до якої посилає колізійна норма. 16 Потрібно також підкреслити, що у всіх випадках, коли колізійна норма права іноземної держави посилає до нашого закону, суд, або інакший орган цієї держави повинен застосовувати російський закон так, як він застосовується в Росії.

Оскільки колізійна норма направлена на визнання дії невизначеного кола іноземних правових систем і виниклих під їх дією суб'єктивних прав, отже вона може бути виражена лише за допомогою термінів і понять, що є загальними за своїм змістом

для відповідних правових систем. Це веде до того, що в деяких випадках поняття і терміни колізійної норми можуть не співпадати з однойменними поняттями внутрішнього права даної держави.

Подібні відмінності наводять на думку, що сфера дії колізійної норми (її об'єм) повинна бути виражена за допомогою "узагальнених" юридичних понять - загальних для різних правових систем. Що ж до кваліфікації колізійних прив'язок, то тут положення трохи інакше: точність вказівок про застосування права може бути забезпечена лише шляхом застосування кваліфікації прив'язки згідно із законом суду, тобто шляхом використання тих же понять, які по відповідних правових інститутах містяться у внутрішньому цивільному праві цієї країни.

У практиці міжнародної торгівлі значні труднощі виникають при тлумаченні понять, створюючих прив'язки колізійних норм, посилаючі до законів місця проживання, місця укладення договору і т. п. У залежності від тлумачення ці, досить прості для розуміння прив'язки, можуть спричинити прийняття неоднозначних рішень. Так, місце висновку контракту в багатьох країнах континентальної Європи розуміється як місце отримання акцепту оферентом. У англійському праві застосовується доктрина так званого "поштового ящика", по якій місцем висновку контракту вважається місце, звідки був відправлений акцепт. Отже, звернення до однієї і тієї ж колізійної норми, що підпорядковує права і обов'язки сторін контракту праву місця його висновку, приведе - в залежності від кваліфікації поняття місця висновку контракту - до різних результатів.

У деяких випадках вимога про кваліфікацію поняття колізійної норми можуть бути сформульовані в самому законі. У російському законодавстві ця трудність усунена завдяки ч.2 ст. 165 Основ 1991 р. У цій статті було встановлене відсилання до законів місця здійснення звичайної операції. Фактично тут прямо застосована кваліфікація прив'язки згідно із законом суду. Кваліфікація місця здійснення операції по російському праву означає застосування правила ст. 444 ГК РФ про місце укладення договору: якщо в договорі не указанно місце його висновку, договір признається укладеним в місці проживання громадянина або місці знаходження юридичної особи, що направило оферту.

Цікавий підхід до кваліфікації юридичних понять в практиці Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торговельно-промисловій палаті Російській Федерації (МКАС, що далі іменується ) - одного з найважливіших діючих в Росії правоприменительних органів, який спеціалізується на дозволі суперечок в сфері міжнародного торгового обороту.

У процесі кваліфікації МКАС засновується на тлумаченні юридичних понять відповідно до російського права, якщо інакше не передбачене законом або не витікає з міжнародного договору. Якщо міжнародний договір передбачає інакші терміни і поняття, чим прийняті в російському праві, підлягають застосуванню саме такі поняття і терміни. Розглянемо конкретні приклади з практики МКАС. 17

У справі № 347/1995 (рішення від 15.04.96.) договір сторін про виконання робіт з матеріалів замовника був кваліфікований як договір підряду. Оскільки в Основах 1991 р. відсутні вказівки відносно цього вигляду договорів, МКАС використав п.5 ст. 166 Основ 1991 р., згідно з яким до прав і обов'язків сторін за договорами, не перерахованими в цій статті, застосовується право країни, де встановлена, має місце проживання або основне місце діяльності сторона, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту такого договору. Таким визнане право Словаччини, на території якої знаходиться сторін, зобов'язана за договором виконати передбачені в йому роботи і поставити іншій країні товар, отриманий внаслідок переробки матеріалів, наданих замовник.

При розгляді суперечки між російською організацією і німецькою фірмою (справа № 360/1994, рішення від 06.02.96.) МКАС прийшов до висновку, що між сторонами в липні 1992 р. був укладений договір купівлі-продажу, а не комісії, як затверджував відповідач. Цей висновок був заснований на аналізі умов контракту, згідно з яким відповідач прийняв на себе безумовне зобов'язання сплатити товар протягом певного терміну з дати його надходження на територію Німеччини. Оскільки таке зобов'язання в договорі було прямо зумовлене, відповідач зобов'язаний його виконати незалежно від того, який характер мають інші умови договору.

Відносно договору на туристичне обслуговування, укладеного між двома туристичними фірмами (поділо № 407/1994, рішення від 21.01.96), МКАС визначив застосовне право на основі п.5 ст. 166 Основ 1991 р. по місцю установи і основному місцю діяльності сторони, яка здійснює виконання, що має вирішальне значення для змісту такого договору. Ним визнане місцезнаходження приймаючої туристів туристичної фірми.

У тих випадках, коли колізійна норма вирішена і визначено застосовне право, подальша кваліфікація понять колізійної норми ( "повторна кваліфікація") здійснюється тільки на основі тієї правової системи до якої ця колізійна норма посилає.

2.4. Зворотне відсилання і відсилання до закону третьої країни

На результати застосування колізійних норм, істотно впливає зміст колізійної норми того права, до якого вона посилає. Це іноземне право може передбачати застосування до даного відношення не свого, а інакшого права: країни, на основі колізійної норми якої іноземне право підлягає застосуванню, або ж третьої країни. Перший випадок іменується в міжнародному приватному праві зворотним відсиланням, другим - відсиланням до права третьої країни. Зрозуміло, що при наявності такого відсилання виникають додаткові питання і механізм правового регулювання ускладнюється.

Проблема зворотного відсилання у вітчизняній юридичній літературі до даного моменту однозначно ще не вирішена. Ні в радянській, ні в російській науці міжнародного приватного права немає спеціальних робіт, присвячених даній проблемі. Переважно вона освітлювалася в рамках учбових курсів або в роботах, присвячених якому-небудь комплексу проблем міжнародного приватного права. Найбільш детально це питання розглядається в монографії В. М. Корецкого "Нариси англо-американської доктрини і практики міжнародного приватного права", третя частина якої присвячена зворотному відсиланню. 18 Також дане питання освячене в роботі радянського вченого Ф. Б. Левітіна, в якій висловлюється різко негативне відношення до цього правового інституту. 19

Для розуміння інституту зворотного відсилання найбільш цікавим є приклад, приведений В. М. Корецким, який в подальшому став хрестоматійним.

Після смерті британського поданого Руана (1829 р.), що проживав в останні роки в Бельгії, залишилися заповітні розпорядження, які не задовольняли вимогам бельгійського права, але були дійсними з точки зору англійського права. У справі, яку розглядав англійський суд в 1841 році, виникло питання про дійсність заповіту. Згідно з вже чим склався до того часу англійськими конфліктними правилами доля спадщини повинна була визначатися по законах, діючих в країні, де вмерлий був доміцильованим в момент смерті, тобто по бельгійських законах. По бельгійських законах заповіт не дійсний. Але в бельгійському праві є свої конфліктні норми, згідно з якими заповіт повинно розглядатися згідно з національним законом вмерлого, тобто по англійському праву. Термін "зворотне відсилання" ( "renvoi") ще не був відомий. Англійський суд застосував англійське право і заповіт було прийнято дійсним. 20

Цікавий також приклад, приведений Л. А. Лунцем в своїй роботі по міжнародному приватному праву в 1970 році. 21 У 1878 р. була розглянута спадкова справа. Після смерті деякого Форго - поданого Баварії, позашлюбну дитину, все життя що прожив у Франції, залишилися внески у французьких банках; заповіт не був складений. На майно претендували баварские кревні родичі. По французькому праву успадкування рухомого майна визначається згідно з національним законом, тобто по баварскому праву. Баварское право вже в той час визнавало успадкування після позашлюбних дітей і, отже, позов баварских родичів повинен бути задоволений. Але в справу втрутився прокурор і зажадав застосування французького права, яке не визнавало успадкування після позашлюбних дітей і майно переходило у власність держави. Касаційний французький суд при рішенні суперечки звернув увагу на наступне. Французька колізійна норма вибирає баварское право, але в баварском праві є своя колізійна норма, згідно з якою успадкування рухомого майна повинно визначатися згідно із законом фактичного доміцилія, тобто по французькому праву. Якщо відсилання французької колізійної норми розуміти як відсилання до баварскому права загалом, то належить керуватися і баварской колізійною нормою, яка в цьому випадку "відіслала зворотно" до французького права. І французький суд прийняв зворотне відсилання і спадкові права баварских родичів після вмерлого Форго не були визнані.

Ці дві справи в сучасній правовій доктрині признаються як основоположне, виникнення такого правового інституту, що послужило початком як зворотне відсилання. З розглянутих справ видно, що виникнення зворотного відсилання є слідством національної природи колізійного права: різний зміст національних колізійних норм приводить до того, що іноземне право, вибране на основі вітчизняної колізійної норми, посилає зворотно або до права третьої держави. У такому загальному вигляді можна дати визначення інституту зворотного відсилання.

Проблема зворотного відсилання - це одна з проблем застосування іноземного права, оскільки воно повинно застосовуватися внаслідок дії колізійних норм. Іноземне право застосовується в Росії у всіх випадках, коли колізійні норми посилають до іноземного права. Якщо російський закон посилає до іноземного закону, а іноземний закон сам відмовляється від регулювання яких-небудь відносин, немає підстав не застосовувати в цьому випадку російський закон. Так, якщо після смерті російського громадянина, що проживає останні декілька років, наприклад в Німеччині, виникли спірні спадкові відносини, що стали предметом розгляду в російському суді, то суд, керуючись п.1 ст. 169 Основ 1991 р. ( "Відносини по успадкуванню визначаються по праву країни, де спадкодавець мав останнє місце проживання") повинен буде вибрати німецьке право, на основі якого він повинен вирішити всі спірні питання. Однак п.1 ст. 25 Ввідних закони до ГГУ наказує застосовувати до спадкових відносин право держави, громадянином якого був спадкодавець на момент смерті.

Оскільки вмерлий був російським громадянином, то відповідно до німецької колізійної норми потрібно застосувати російське право для урегулювання спірних питань спадкових відносин.

Російська колізійна норма відіслала до німецького права, суд застосував його, оскільки воно повинно застосовуватися по німецьких законах німецьких суддею, а німецький суддя, керуючись німецькою колізійною нормою, застосував би російське право. Сталося зворотне відсилання. Отже, зворотне відсилання - це результат зіткнення, колізії колізійних норм різних держав.

Колізії колізійних норм бувають двох видів: позитивні колізії і негативні. Позитивні означають, що два або більше за держави розглядають конкретне правовідношення з іноземним елементом предметом регулювання свого власного права. Наприклад, фірма зареєстрована в Росії, але господарську діяльність веде в Алжірі. По російському законодавству (ст. 161 Основ 1991 р.) вона буде розглядатися як юридична особа російського права (по місцю реєстрації), відповідно ж до права Алжіру (ст. 50 ГК Алжіру) вона буде бути його юридичним обличчям (по місцю основної діяльності). 22 Право двох держав претендує на застосування.

Негативні колізії означають, що жодна держава, з якою пов'язано правовідношення, не розглядають його як власне, яке повинно регулюватися власним правом. У розглянутому вище прикладі про успадкування після смерті російського громадянина, що проживав в Німеччині, було показано, що при розгляді справи в російському суді, буде избранно німецьке право як право держави, де вмерлий постійно проживав в момент смерті. Навпаки, якби справа розглядалася в німецькому суді (по місцю знаходження спірного майна) то він вибрав би російське право як право держави, громадянином якого був вмерлий. Право обох держав відмовляє в застосуванні, визнаючи себе некомпетентним. На негативних колізіях виник інститут зворотного відсилання.

Механізм відсилання до права третьої держави схожий з механізмом зворотного відсилання. Наприклад, у чоловіків - німецького громадянина і російської громадянки, що проживав в Москві, народилася дитина, яка по угоді між батьками стала німецьким громадянином. Через деякий час брак був розірваний і за усною домовленістю між батьками дитина залишився з батьком. Отримавши призначення на роботу в Алжір, він переїхав туди через якийсь час на постійне місце проживання. Мати, втративши можливість спілкування з дитиною і не зумівши домовитися з його батьком, звернулася до російського суду з позовом про повернення дитини і про встановлення місця проживання з матір'ю. У зв'язку з тим, що батьки і дитина не мають загального місця проживання, суд, керуючись ст. 163 Сімейного кодексу РФ - "При відсутності спільного місця проживання батьків і дітей права і обов'язку батьків і дітей визначаються законодавством держави, громадянином якого є дитина", - вибирає німецьке право, на основі якого він повинен вирішити всі спірні питання. 23 Однак ст. 19 п.2 Ввідного закону до ГГУ наказує у випадку, якщо брак припинений, застосовувати до правовідносин між батьками і дітьми право держави, в якому дитина має постійне місце проживання. Дитина проживає разом з батьком в Алжірі і, отже, потрібно застосовувати алжірське право.

Російська колізійна норма відіслала до німецького права (тсилка до

2-му держави), російський суд застосував німецьке право так, як його повинен застосувати німецький суддя, а німецький суддя, керуючись німецькою колізійною нормою, застосував би алжірське право. Отже сталося відсилання до права 3-го держави.

Проаналізувавши законодавчу практику і доктрину іноземних держав ми приходимо до висновку, що однозначної відповіді на питання про застосовність зворотного відсилання і відсилання до права третьої країни немає. Закон про міжнародне приватне право Польщі визнає обидва цих вигляду відсилання. Закон про міжнародне приватне право Угорщині визнає відсилання до свого права. Ввідний закон ГГУ не визнає відсилання в області німецького договірного права, але визнає в інших випадках. Признається зворотне відсилання по законах про міжнародне приватне право Швейцарії і Австрію. У таких державах як Бразілія, Греція, Єгипет закони цілком відкидають цю проблему. При цьому або вказується, що застосовуються матеріальні норми вибраного права, або виключається застосування норм міжнародного приватного права, тобто колізійних, вибраного права. Існує група країн закони яких взагалі не вирішують цю проблему (Аргентина, Болгарія, Китай). Однак мовчання закону не означає негативного відношення до проблеми.

Загалом же лише небагато держави в явно вираженій формі заперечують проблему зворотного відсилання. Більшість з них або в законах, або в судовій практиці застосовують зворотне відсилання, але лише небагато застосовують її беззастережно в обох варіантах: і зворотне відсилання до свого права і відсилання до права 3-го держави. Велика частина держав, що застосовують даний інститут, передбачають які-небудь обмеження.

Найчастіше держави застосовують зворотне відсилання, тим самим, відмовляючись від застосування відсилання до 3-му держави виходячи з міркування доцільності. Для правоприменителя найбільш зручно, якщо вітчизняна колізійна норма вибрала іноземне право, тим самим суд позбувається проблем, пов'язаних із застосуванням іноземного права. Зворотне відсилання - це юридико-технічна можливість відмови від застосування іноземного права. Відсилання до права 3-го держави такого результату не дає, навпаки, серйозно ускладняє процес вибору компетентного правопорядку, тому краще до неї не звертатися.

Росія є учасницею міжнародних договорів, в яких містяться правила про зворотне відсилання. Женевська конвенція про дозвіл деяких колізій законів про перевідні і прості векселі 1930 р. встановлюючи, що застосовним законом для визначення здатності особи зобов'язуватися по векселю є національний закон особи, додає, що якщо національний закон посилає до закону іншої країни, то застосовується цей останній закон (ст. 2 Конвенції). 24

Незастосування зворотного відсилання при розгляді міжнародних комерційних суперечок в цей час закріплено в російському Законі про міжнародний комерційний арбітраж 1993 року, ст. 28 якого містить норму про те, що вказівка сторін на вибір права повинно тлумачитися як таке, що безпосередньо посилає до матеріального права.

У ув'язненні питання відмітимо, що правова практика більшості держав, що застосовують інститут зворотного відсилання дотримуються одного загального виключення: зворотне відсилання не застосовується в сфері зобов'язань, витікаючих із зовнішньоекономічних операцій. Це пояснюється пануванням в сфері цих відносин принципу "автономії волі", коли сторони, вибираючи право, мають внаслідок застосування норм матеріального права відповідної держави, звернення ж до зворотного відсилання може привести до вибору права інакшої держави, що може спотворити волю сторін.

РОЗДІЛ III. ВСТАНОВЛЕННЯ ЗМІСТУ ІНОЗЕМНОГО ПРАВА

3.1. Механізм встановлення змісту іноземного права.

У попередньому главі ми розглянули стадію колізійного регулювання, на якої правоприменитель з'ясовує чи застосовується колізійна норма взагалі, яка саме і до права якої країни вона посилає; особливості і умови застосування цієї колізійної норми. У випадку якщо застосуванню до правовідношення, що розглядається підлягають матеріальні норми вітчизняного права механізм їх застосування зрозумілий. Однак якщо застосуванню підлягають норми іноземного права у правоприменителя виникає питання: як встановити зміст цього іноземного права і які юридичні наслідки, у випадку якщо зміст цього права не буде встановлено? Відповіді на це питання присвячений даний розділ.

Вітчизняна правова доктрина виходить з того, що суд або інший правоприменительний орган знає своє право і його застосовує. Суд не зобов'язаний спочатку знати зміст іноземного права, до якого посилає вітчизняна колізійна норма. Однак якщо колізійне питання вирішене і застосуванню підлягає іноземне право, то суд повинен визначити зміст його розпоряджень. Причому встановлення змісту норм іноземного права є обов'язком правоприменителя, який покладений на нього законом.

Метою встановлення змісту іноземного права є визначення нормативно-правової основи рішення, що приймається, як цього вимагає федеральний закон або міжнародний правовий договір. Зміст норм іноземного права встановлюється судами загальної юрисдикції, арбітражними судами, третейськими судами, а також інакшими органами, управомоченними застосовувати іноземне право.

Основною вимогою до правоприменителю при розгляді приватноправового відношення є застосування норм іноземного права таким чином, як якби воно розглядалося в тій країні, до закону якої посилає колізійна норма.

Основи 1991 року в ст. 157 визначили ряд методів встановлення змісту норм, до яких відноситься: облік офіційного тлумачення, практики застосування і доктрини у відповідній іноземній державі. Вказані способи, якими може скористатися правоприменительний орган для отримання необхідної інформації про іноземне право: звертання у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до компетентних органів в країні і за межею або залучення експертів. Обумовлене право сторін, що беруть участь в спорі, представляти документи, підтверджуючі зміст відповідних норм іноземного права. У випадку, якщо незважаючи на зусилля, зроблені відповідно до цих правил, не встановлено зміст норм іноземного права, орган, що вирішує суперечку, застосовує російське право. Даний підхід характерний для країн континентальної правової системи.

Країни англо-американського права виходять з принципово інакшого отноше- ния до іноземного права і інакше вирішують питання, про те хто зобов'язаний встановлювати його зміст.

Згідно з англо-американською доктриною і практикою суд застосовує тільки своє власне право, однак він може визнати суб'єктивні права, виниклі під дією іноземного права. При цьому іноземне право розглядається як фактична обставина, яка нарівні з іншими фактичними обставинами виступає доказами у справі. Представити суду доказу зобов'язані сторони, звідси всі докази, пов'язані із змістом норм іноземного права, під дією яких виникло спірне суб'єктивне право, зобов'язана представити зацікавлена сторона. Суд лише оцінює представлені сторонами докази, в тому числі і з приводу змісту конкретного правила іноземного права і обгрунтованості домагань на основі цього правила. Отже, суд не застосовує іноземне право як юридично обов'язкові розпорядження, а оперує ним як фактом у справі.

Англійські юристи Д. Чешир і П. Норт говорячи про застосування іноземного права висловлюють думку, що єдиним законом, вживаним суддею, є закон місця розгляду справи. Однак в зв'язку з наявністю в справі іноземного елемента іноземний закон - це факт, який повинен бути прийнятий до уваги. Якщо питання про іноземне право не підіймається зацікавленою стороною, то суд вирішує справу на основі англійського права. 25

Російське право наказує правоприменителю застосовувати норми матеріального права, вибраного сторонами, а при відсутності угоди сторін з цього питання - визначати їх відповідно до колізійних норм, які в цьому випадку він вважає застосовними (ст. 28 Закону РФ "Про міжнародний комерційний арбітраж").

У ряді випадків сторона, що посилається на норми іноземного права, самостійно представляє відповідну інформацію про їх зміст, включаючи відомості про офіційне тлумачення і практику застосування з посиланнями на публікації, що є.

Наприклад, при дозволі суперечки у справі № 76/1997 (рішення від 26.01.98) позивач представив МКАС інформацію про практику застосування алжірськими судами відповідних положень ГК АНДР. У факсах, присланих в МКАС адвокатом відповідача, також містилося затвердження саме такої практики.

При розгляді однієї з справ, в якому застосовним було визнано болгарське право (поділо № 229/1996, рішення від 05.06.97), МКАС встановив: представлені позивачем матеріали про право Болгарії свідчать про те, що в останні роки воно неодноразово переглядалося, однак в принципі воно не відкидає можливості зниження узгодженої сторонами договірної неустойки. При такому положенні і з урахуванням міжнародно-правової практики, вираженої в документі УНИДРУА "Принципи міжнародних комерційних договорів", МКАС полічив юридично можливим і справедливим знизити розмір неустойки.

Незважаючи на те, що встановлення змісту іноземного права є обов'язком правоприменителя, суд в певних випадках може покласти тягар доведення змісту іноземного права на сторони. Дане положення в російському праві є новелою і міститься в проекті VII розділу "Міжнародне приватне право" в Третій частині ГК РФ в ст. 1316, яка закріплює: "На вимоги, пов'язані із здійсненням сторонами підприємницької діяльності, тягар доведення змісту норм іноземного права може бути покладений на сторони". 26

Оскільки процес встановлення змісту іноземного права досить складений правоприменитель має можливість звертатися за допомогою в Міністерство юстиції РФ, його представництва, інакші компетентні органи або установи в Росії і за межею. Крім того, суд може залучити експертів, а також скористатися допомогою науково-дослідних установ, дипломатичних і консульських представництв за рубежем, шляхом напряму запиту оформленого у відповідній формі.

Міністерство юстиції в свою чергу може у встановленому порядку запитати такі відомості установи юстиції іноземної держави. У новому Положенні про Міністерство юстиції Російській Федерації, затверджене Указом Президента від 2 серпня 1999 р., здійснення обміну правовою інформацією з іноземними державами віднесене до його основних функцій (пп.20 п.6). 27

У даний момент існує ряд нормативних актів, покликаних регулювати порядок звертання в Мінюстицію і Мінюстиції до установ юстиції іноземних держав. Вони, хоч і з деякими обмеженнями, зберігають юридичну силу і в цей час. Передусім ця Постанова Президії Верховної Поради СРСР від 21 червня 1988 р. "Про заходи по виконанню міжнародних договорів СРСР про правову допомогу по цивільних, сімейних і карних справах"; Інструкція "Про порядок надання судами і органами нотаріату СРСР правової допомоги установам юстиції іноземних держав і про порядок звертання за правовою допомогою до цих установ", затверджена Міністерством юстиції СРСР 28 лютого 1972 р., з доповненнями від 26 червня 1985 року. 28 Окреме місце в розв'язанні цієї проблеми займають договори про надання правовою допомоги, в які часто включаються правила про надання інформації про діюче право. Так, Конвенція про правову допомогу і правові відносини по цивільних, сімейних і карних справах, укладена між державами СНД в 1993 р. 29, передбачає, що центральні установи юстиції Договірних Сторін на прохання представляють один одному зведення про чинне або внутрішнє законодавство, що діяло на їх територіях і про практику його застосування установами юстиції.

У випадку якщо зміст іноземного права по ряду об'єктивних причин (наприклад, внаслідок відсилання до права іншої країни суд не зміг встановити право, діюче в цій країні на момент висновку операції) не буде встановлено, закони деяких держав містять спеціальні норми, що визначають поведінку правоприменителя. Більшість з держав в цій ситуації наказують застосування свого власного права, до їх числа відноситься і Росія, що закріплено в п.2 ст. 157 Основ 1991 р.

Підводячи підсумок з даного питання відмітимо, що хоч правоприменитель в процесі встановлення іноземного права робить все можливе щоб максимально об'єктивно і юридично грамотно розглянути досліджувану справу, застосування іноземного права, внаслідок його інакшої правової природи, не може бути повністю ідентичним застосуванню вітчизняного права.

Не виключено також, що при перекладі на рідну мову того або інакшого нормативного акту може бути змінений або взагалі загублений значення, яке вкладало в нього іноземний законодавець. Тому ідеальним варіантом на погляд автора цієї роботи було б створення єдиних, уніфікованих колізійних норм міжнародного приватного права у внутрішньому праві кожної держави, що істотно б скоротило кількість виникаючих на практикові колізійних питань.

3.2. Обмовка про публічний порядок

В нашій роботі ми розглядали ті випадки, коли застосування іноземного права обов'язкове для правоприменителя. Однак існують і деякі обмеження. Це зумовлене тим, що вживані норми іноземного права не повинні порушувати основоположні принципи місцевого правопорядку. Національне право допускає застосування іноземного права, встановлює порядок його застосування, і, одночасно, визначає випадки, коли застосування цього права на території даної держави недопустиме. Цій меті служить особливий інститут міжнародного приватного права, називаемийоговорка про публічний порядок (ordre public або public polici).

Згідно з правилами, діючими в ряді країн, іноземний закон, до якого посилає колізійна норма, може бути не застосований і засновані на йому права можуть бути не визнані судами або інакшими органами даної держави, якщо таке застосування закону або визнання права суперечило б публічному порядку даної держави.

Поняття публічного порядку в судовій практиці і доктрині багатьох держав відрізняється крайньою невизначеністю. Суди використовують обмовку про публічний порядок з метою обмеження, а часто і повного заперечення застосування іноземного права. Як правило це відбувається у разі застосування права країни з іншою соціально-політичною системою. Визначення меж застосування цієї обмовки надається безпосередньо самому судді.

Так, наприклад, по законах ряду європейських держав жінка не має права одружуватися в течії певного часу (10 місяців або 300 днів) після розлучення або після смерті чоловіка. Оскільки умови браку по російській колізійній нормі визначаються згідно з національним законом брачующихся, то російські органи ЗАГСа формально юридично зобов'язані відмовити в реєстрації такого браку, застосувавши іноземну норму права, що суперечить конституційному принципу рівноправності чоловіків і жінок.

Обмеження застосування іноземного закону містяться в ряді нормативних актів російського права. Такі обмеження передбачені ст. 158 Основ 1991 р. У цій статті передбачено, що іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосування суперечить основам державного устрою. Стаття 167 Сімейного кодексу вказує: "Норми іноземного права не застосовуються у випадку, якщо таке застосування суперечило б основам правопорядку (публічному порядку) Російської Федерації. У цьому випадку застосовується законодавство Російської Федерації". Про публічний порядок говориться також і в Законі Російської Федерації "Про міжнародний комерційний арбітраж" 1993 р. (ст. ст. 34, 36), в якому зокрема закріплено, що в об'єкт спора не може бути предметом арбітражного розгляду по російському законодавству, у випадку якщо суд визначить, що арбітражне рішення суперечить публічному порядку Російській Федерації. Крім того, ст. 169 ГК РФ встановлює, що "операція, довершена з метою, явно противною основам правопорядку і моральності, нікчемна".

Проаналізувавши ряд законодавчих актів Російської Федерації, вмісних норми про публічний порядок, можна з упевненістю сказати, що в російському праві поняття "публічного порядку" або зовсім не дається, або використовується лише орієнтувальне формулювання "основи правопорядку", яке сама потребує розшифровки. Немає даного поняття і в ч.3 Цивільних кодекси Російської Федерації. Тому, щоб усунути виникаючі у правоприменителя питання, представляється розумним, поки третя частина не набрала чинності, закріпити в розділі VII ГК РФ поняття, що дає визначення даного терміну.

Проте можна виділити елементи, що найчастіше зустрічаються при спробі охарактеризувати зміст "публічного порядку". По-перше, це основоположні принципи, що містяться в національному праві будь-якої держави; по-друге, це норми моралі і справедливості; по-третє - конкретні інтереси держави або його членів; в-четвертих, в зв'язку із зростаючим впливом міжнародного права на національно-правову сферу, в "публічний порядок" включаються загальновизнані принципи і норми міжнародного права, особливо норми про права людини.

При обгрунтуванні застосування обмовки про публічний порядок порушенням норм моралі і справедливості, часто посилаються на переважаючі у власному суспільстві уявлення про них. Так, англійські юристи Д. Чешир і П. Норт відмічають застосування обмовки у випадках, "коли ігноруються фундаментальні концепції справедливості в її англійському розумінні" і "коли порушуються англійські концепції моралі". 30

У світовій практиці відомі два вигляду обмовки про публічний порядок: позитивнаяинегативная. Позитивна (що іменується за її походженням "франко-італійською") являє собою сукупність внутрішніх норм права, які внаслідок особливої, принципової важливості для захисту суспільних і моральних засад даної держави повинні застосовуватися завжди, навіть якщо вітчизняна колізійна норма відішле до іноземного права. Звідси назва "позитивна": вона виходить з того, що якісь принципи і норми національного права мають особливе, позитивне значення для держави. Негативна обмовка (витікаюча з німецького права) виходить із змісту іноземного права: іноземне право, яке потрібно застосувати по розпорядженню національної колізійної норми, не повинне застосовуватися, оскільки воно або його окремі норми не сумісні з публічним порядком цієї держави. У міжнародному приватному праві ця обмовка найбільш популярна.

У вітчизняній практиці застосування обмовки про публічний порядок зустрічається надто рідко. Це пояснюється тим, що до останнього часу російські юристи вимушені були розкривати зміст цього правового інституту, спираючись лише на іноземну судову практику, оскільки колізійні норми радянського ладу були сформульовані таким чином, що практично повністю виключали вибір іноземного права, а значить і саму постановку питання про обмовку в публічному порядку. І лише з прийняттям нового Сімейного кодексу 1995 р., Кодексу торгового мореплавства 1999 р. і проекту Третьої частини ГК наші суди, причому не тільки арбітражні, але і загальної юрисдикції, в майбутньому все частіше будуть стикатися з іноземним правом.

Прецеденти існують вже зараз. Так, при розгляді в Міському суді г. Москви клопотання про скасування рішення Морської арбітражної комісії при Торговельно-промисловій палаті РФ, винесене в 1995 р. у справі Латвійського морського пароплавства (Рига) проти Державного зовнішньоекономічного об'єднання "Продінторг" (Москва), було поставлене питання про скасування рішення на основі того, що воно суперечить російському публічному порядку (п/п 2 п.2 ст. 34 Закону про міжнародний комерційний арбітраж).

Як вже було відмічено вище в російському праві застосування обмовки про публічний порядок зустрічається досить рідко. У зв'язку з цим цікаво розглянути як вирішується це питання в іноземному праві.

Професор С. К. Май в роботі "Нариси загальної частини буржуазного зобов'язального права" 31 розглядаючи найбільш важливі моменти цієї проблеми писав, що крім договорів, недійсних внаслідок фактичної неможливості, існуючої вже в момент висновку їх, недійсними по різних буржуазних правових системах є і договори, предмет яких складає дію, що суперечить "етичним вимогам", "добрим вдачам" або "публічному порядку". Що стосується критеріїв: "етичні вимоги", "добрі вдачі" або "публічний порядок", то зміст цих критеріїв позбавлений якої б те не було визначеності. Вони являють собою найбільш яскравий зразок так званих "каучукових норм", що дозволяють суду вкладати в них довільний зміст.

По англійському праву визнання договору незаконним на основі норм загального права може мати місце у випадках, коли предмет договору відкидається загальним правом як що суперечить публічному порядку. У підтвердження цього можна привести фундаментальну роботу англійського юриста Е. Дженкса, складену ще в 1938 році - "Зведення англійського цивільного права" 32. Автор вживає термін "Публічний порядок" в параграфах 105 і 106, що стосуються незаконних і аморальних предметів операції, а саме: " Операція, що має своїм предметом виконання незаконної або аморальної дії або дії, що вважається що суперечить публічному порядку, не може служити основою позову" (пар.105).

У США публічний порядок - це термін, що охоплює основні принципи справедливості і моралі в спільному мешканні громадян. Норми американського законодавства містять правила, по яких операція признається незаконної по значенню, якщо укладення договору або його виконання є злочинним, протиправним або інакшим образом суперечить "публічному порядку" (п.IV Зведення договірного права США).

У французькому цивільному законодавстві недійсність договорів внаслідок неприпустимості їх предмета може витікати з ст. 6 ГК Франції, згідно якою в приватних угодах не допускаються відступи від законів, що зачіпають публічний порядок.

Норми, що передбачають недійсність договорів, що суперечать закону, містяться в швейцарському зобов'язальному законі (ст. 20), в австрійському загальному цивільному укладенні (пар.879), в Цивільному кодексі Італії (ст. 1418) і в японському цивільному кодексі (ст. 90). Причому в швейцарському, австрійському і японських законах говориться разом з тим про недійсність договорів, що суперечать добрим вдачам.

У рамках даного питання необхідно відмітити ще одну сучасну тенденцію в розвитку інституту обмовки про публічний порядок. Вище зазначалося, що в більшості держав склалася і застосовується негативна обмовка. Позитивну обмовку зв'язують з французьким правом, положення якого сприйняті деякими іншими країнами. Однак в цей час ряд держав, які традиційно застосовували негативну обмовку, стали паралельно застосовувати і позитивну. Так, наприклад, швейцарський Закон про міжнародне приватне право 1987 року передбачив в своїх нормах захист "публічного порядку" іноземної держави. Ця новація связанна із загальною концепцією закону про застосування "права найбільшому зв'язку", згідно з яким, якщо по всіх ознаках очевидно, що істота відношення знаходиться в більшому зв'язку з іншим правом, а не з тим, на яке вказує швейцарська колізійна норма, то можна застосувати це інше право.

Подібні новели привели до того, що в ряді країн виникли ідеї про існування імперативних норм, що не є частиною "публічного порядку", і які діють незалежно від власних колізійних норм. Однак така думка представляється спірною, оскільки вони не можуть діяти окремо від "публічного порядку", оскільки виражають обмовку про публічний порядок, яка є дзеркальним відображенням негативної обмовки. Перша означає, що деякі імперативні норми внутрішнього права внаслідок їх особливої значущості повинні застосовуватися в будь-яких обставинах, а друга означає, що деякі норми іноземного права так несумісні, що вони не повинні застосовуватися при будь-яких обставинах. Вони обидві виражають концепцію "публічного порядку".

У російській правовій доктрині одним з перших дослідників значення імперативної норми в міжнародному приватному праві був О. Н. Садіков, що помітив, що виділення групи суворо обов'язкових національних норм має ряд позитивних сторін. До них він відніс посилення захисту слабої сторони в договорі і охорони соціально значущих національних інтересів; крім того, відпадає необхідність підводити під поняття публічного порядку традиційні норми цивільного права, що не відповідає суті і задачам публічного порядку. Слабі сторони такого підходу О. Н. Садіков бачить в обмеженні рамок автономії волі сторін, ускладненні режиму багатьох міжнародних господарських зв'язків. 33

Нові тенденції в теорії і практиці міжнародного приватного права європейських держав, пов'язані з "сверхимперативними нормами", сприйняті Модельним ГК, назва статті якого показово - "Застосування колізійних норм" (ст. 1201), а також ст. 1317 розділу VII Третьої частини ГК РФ. З значення правил, передбачених статтями стає зрозуміло, що мова йде не про всіх, а тільки про імперативні норми. Так, в першій частині ст. 1317 ГК РФ наказується застосовувати імперативні норми російського права незалежно від того, що на основі російських колізійних норм избранно іноземне право. Законодавець виділяє дві групи таких імперативних норм: 1) норми, в яких пряме це указанно; 2) норми, що мають особливе значення, в тому числі для забезпечення прав і інтересів учасників, що охороняються законом цивільного обороту. Друга група - це безумовно позитивна обмовка про публічний порядок. Першу групу також можна віднести до даної категорії, оскільки в особливо значущих випадках законодавець вважає за необхідним в самій нормі указати, що вона повинна при- мінятися завжди. Такі норми в російському праві є. Наприклад, обов'язкова письмова форма зовнішньоекономічних операцій, (передбачена ст. 165 Основ 1991 р.; ст. 162 ГК РФ); ряд вимог що пред'являються до умов висновку браку (ст. 156 СК РФ) і інш. Приклади свідчать, що мова йде про норми, що мають особливе значення для російського правопорядку, і зокрема для забезпечення прав і законних інтересів учасників цивільного обороту. Отже, в Третій частині ГК РФ закріпляється позитивна обмовка про публічний порядок, яка спільно з негативною обмовкою покликана захищати російський правопорядок і законні інтереси.

У завершенні цього питання хотілося б звернути увагу на ряд моментів, сприяючих вирішенню деяких питань, що зачіпають публічний порядок. Передусім підприємцям, учасникам зовнішньоекономічних відносин хотілося б побажати, щоб вони більш грамотно виражали свою волю в договорах, що укладаються, уникали включення в арбітражні обмовки розгляд суперечок, які можуть виявитися "неарбитральними", тобто не належними розгляду в арбітражному порядку, по застосовному до зовнішньоторгівельного контракту матеріальному праву, оскільки це може послужити правовою основою до спростування арбітражного рішення або до його недійсності і скасування державним судом країни виконання. У випадку якщо суперечка буде розглядатися на території контрагента необхідно ознайомитися з поняттям публічного порядку в країні виконання арбітражного рішення.

Ці досить прості на погляд автора пропозиції допоможуть уникнути негативні наслідки, які можуть виникнути в зв'язку із застосуванням судами різних держав власних принципів публічного порядку.

ОСНОВНІ ВИСНОВКИ І ПРОПОЗИЦІЇ

При регулюванні цивільно-правових відносин з іноземним елемен- тому однієї з найбільш складних проблем є вибір застосовного права, внаслідок того, що відмінності правових систем держав, які представляють сторони, ведуть до виникнення колізій законів.

Застосування до правовідношення з іноземним елементом права якої-небудь держави засноване на чисто суб'єктивних оцінках. Вибір застосовного права здійснюється на основі колізійних норм, що становлять основу міжнародного приватного права в кожній державі. Колізійна норма - це норма, вказуюча на те, право якої держави підлягає застосуванню до правовідношення, ускладненого іноземним елементом. Виходячи з даного визначення, колізійна норма - це норма отсилочного характеру. Нею можна керуватися тільки разом з якими-небудь матеріально-правовими нормами, до яких вона посилає, тобто нормами вирішальними питання по суті.

Специфіка колізійної норми простежується в її структурі, зокрема, нами виділені наступні складові елементи колізійної норми: гіпотеза, об'єм, прив'язка, на відміну від загальноприйнятої двочленної структури. Вивчивши існуючі точки зору з питання класифікації колізійних норм (М. М. Бо- гуславский, Г. К. Дмітрієва, М. Іссад) нами запропонована наступна класифікація колізійних норм по різних основах: 1) по сфері дії: встановлені національним законодавством і передбачені міжнародними договорами; 2) за формою колізійної прив'язки: односторонні і двосторонні колізійні норми; 3) за способом регулювання: імперативні, диспозитивні, альтернативні; 4) виходячи із значення колізійної норми: генеральні і субсидиарние; 5) від кількості прив'язок: однозначні і кумулятивні; 6) в залежності від складності правовідносин: загальні і спеціальні; по дії в просторі: міжнародні, межоблостние; 7) по особливостях національних правових систем: интерперсональние і интертемпоральние.

Специфіка колізійної норми відбивається і на механізмі її застосування, який в порівнянні з механізмом застосування інакших норм національного права більш складений.

Механізм застосування колізійних норм включає в себе дві стадії. На першій стадії правоприменитель з'ясовує чи застосовується колізійна норма до відношення, що розглядається, яка саме і до права якої країни вона посилає. На цій стадії виникають такі питання як: взаємність, реторсії, кваліфікація юридичних понять, зворотне відсилання і відсилання до права третьої країни. Після з'ясування і розв'язання цих питань виникає друга стадія механізму колізійного регулювання- застосування права, до якого посилає колізійна норма. На даному етапі застосуванню підлягає безпосередньо матеріальна норма національного або іноземного права. При цьому виникають вже інакші правові питання: публічний порядок і встановлення змісту іноземного права.

Проте, складність проблем виникаючих при застосуванні колізійного способу регулювання навіть з використанням регламентуючих їх правил, на практиці викликає у правоприменителя серйозні ускладнення.

Це приводить до того, що правоприменитель старається «обійти» застосування колізійних норм і вирішити суперечку, що розглядається, засновуючись на норми на- ционального права.

У зв'язку з цим стає ясно, що інтереси розвитку міжнародного цивільного обороту вимагають вдосконалення колізійного способу правового регулювання. На розв'язання даної проблеми направлена саме уніфікація колізійних норм, яка дозволить:1) створити одноманітність регулювання приватноправових відносин з іноземним елементом; 2) усунути колізії в матеріальному законодавстві окремих країн; 3) скоротити число судових розглядів; 4) підвищити міру правової захищеності сторін, що позиваються від порушень ними прав один одного; 5) сприяти міжнародно-правовій і діловій співпраці; 6) забезпечити стабільність правового простору.

Уніфікація здійснюється в формі міжнародних договорів, що укладаються між державами, які беруть на себе міжнародно-правове зобов'язання, застосовувати сформульовані в договорі одноманітні колізійні норми по певному колу цивільних правовідносин.

Існують міжнародні організації, що спеціалізуються на уніфікації права: Гаагская конференція по міжнародному приватному праву, Римський інститут по уніфікації приватного права, Комісія ООН по праву міжнародної торгівлі і інш. Діяльність цих організацій направлена на підготовку і прийняття міжнародних договорів, направлених на уніфікацію права.

Однак практика свідчить, що держави неохоче зв'язують себе жорсткими юридичними зобов'язаннями. Багато які прийняті конвенції десяти- летиями набирають чинності, або діють в незначному колі держав. Так, наприклад, до цього часу не набрала чинності Конвенція про право, застосовне до договорів міжнародного купівлі-продажу товарів 1986 р. За умовами Конвенції для вступу її в силу необхідна участь не менш п'яти держав. Але тільки три держави (Чеська республіка, Нідерланди, Словацька Республіка) підписали цю Конвенцію, і лише одна держава (Аргентина) ратифікувала.

У Російській Федерації процес вдосконалення колізійного регули- рования цивільно-правових відносин з іноземним елементом ускладняється відсутністю кодифікованого законодавства по міжнародному приватному праву. Колізійні норми містяться в різних міжнародних правових договорах, кодексах і федеральних законах, що утрудняє діяльність правоприменителя при визначенні застосовного права до приватноправових відносин. З цієї причини швидке прийняття Третьої частини Цивільного кодексу РФ, вмісної розділ VII «Міжнародне приватне право», буде бути не тільки завершенням процесу створення основоположної бази правового регулювання вказаних відносин всередині Росії, але і створенні сприятливих умов для регулювання російською правовою системою міжнародного цивільного і торгового обороту.

Свою дипломну роботу хотілося б закінчити словами російського вченого і дипломата Ф. С. Мартенса: «Міжнародне спілкування є єдина вірна і позитивна основа, на якій може розвиватися міжнародне приватне право, і виходячи з нього тільки і можуть бути вирішені заплутані і складні питання про застосування законів різних держав». 34

СПИСОК ВИКОРИСТАНИХ НОРМАТИВНИХ АКТІВ

І ЛІТЕРАТУРИ

1. Конституція Російської Федерації від 12 грудня 1993 р.

2. Конвенція про право, застосовне до міжнародного купівлі-продажу товарів.

1955 р.// Московський журнал міжнародного приватного. права.-2000 -№ 3.

3. Європейська Конвенція про зовнішньоторгівельний арбітраж. 1961 р., Збірник

діючих нормативних актів МЧП / Під ред. Г. К. Дмітрієвой. М., 1997.

4. Конвенція ООН про договори міжнародного купівлі-продажу товарів.

1980 р., Збірник діючих нормативних актів МЧП / Під ред. Г. К.

Дмітрієвой. М., 1997.

5. Конвенція про правову допомогу і правові відносини по цивільних,

Сімейних і карних справах. Мінськ., 22 січня 1993 р. // СЗ РФ.-1995. -

№ 17.-Ст. 1772.

6. Цивільний Кодекс Російської Федерації. Частина перша.: ФЗ від 30 листопада

1994 р. // СЗ РФ. -№ 32.-Ст.3301.

7. Основи цивільного законодавства Союзу ССР і Республік від 31 травня

1991 р.// Відомості. СССР.- 1991.-№ 26 -Ст.2757.

8. Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 5 травня

1995 р. // СЗ РФ.-1995. - № 19..

9. Сімейний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 29.12.1995 м. // СЗ РФ. -

1996.- №1. - Ст. 16.

10. Патентний закон Російської Федерації: Закон РФ від 23.09.92 м. // ВІДОМОСТІ

РФ.-1992. - № 42.- Ст. 2319.

11. Про товарні знаки, знаки обслуговування і найменування місць походження

товарів: Закон РФ від 23 вересня 1992 р. // Відомості. РФ.-1992 -№ 42.Ст.

2322.

12. Про міжнародний комерційний арбітраж: Закон РФ від 7 липня 1993 р.

// Вісник ВАС РФ.-1993. - № 10.

13. Про державне регулювання зовнішньоторгівельної діяльності: ФЗ РФ

від 13 жовтня 1995 р. в ред. Від 8 липня 1997 р. // СЗ РФ.-№ 42.-Ст. 3923.

14. Про заходи по підтримці співвітчизників за рубежем: Постанова Уряду

РФ від 31 серпня 1994 р. // СЗ РФ. -1994.-№ 21. -Ст. 2383.

15. Проект розділу VII частини третьої Цивільного кодексу РФ // Російська

газета. 30 листопада 1996 р.-№ 230.

16. Белов А. Пріменімоє право у зовнішньоекономічних операціях // Право і

.економика.-1998 -№ 9.

17. Берестнев Ю. О відновленні членства Російської Федерації в Гаагс-кой

Конвенції //. Юріст.-2000 -№ 2.

18. Богуславский М. М. Международноє приватне право: М., 1994.

19. Вилкова Н. Уніфікация колізійних норм в сфері міжнародного комерційного

контракту // Господарство і. право.-1997 -№ 11.

20. Вольф М. Международноє приватне право: М., 1948.

21. Иссад М. Международноє приватне право: М., 1989.

22. Кабатов В. Пріменімоє право при дозволі суперечок в Міжнародному

комерційному арбітражному суді при ТПП РФ // Московський журнал міжнародного

права. -1998.-№ 6.

23. Колосов Ю. М. Международноє право: М., 1994.

24. Лунц Л. А. Курс міжнародного приватного права: М., 1973.

25. Лунц Л. А., Мартишева Н. И., Садків О. Н Міжнародне приватне право:

М., 1984.

26. Матвеев Г. К. Международноє приватне право: М., 1985.

27. Мартенс Ф. С. Современноє міжнародне право цивілізованих народів:

М., 1996. С.178

28. Муранов А. И. До питання про обхід закону // Московський журнал міжнародного

права. -1997.-№3.

29. Панасюк В. В. Некоторие питання взаємодії норм міжнародного

національного права Російської Федерації при здійсненні операцій

міжнародного купівлі-продажу товарів //. Юріст.-1998 -№11-12.

30. Перетерский И. С. Крилов С. Б. Международноє приватне право: М., 1959.

31. Рубанов А. А. Теоретічеськиє основи міжнародної взаємодії національних

правових систем: М., 1984.

32. Розенберг М. Г. Международний договір і іноземне право в практиці

міжнародного комерційного арбітражного суду: М., 1998.

33. Садків О. Н. Імператівние норми в міжнародному приватному праві

// Московський журнал міжнародного приватного права.-1992., -№ 2.

34. Светланов А. Коллізіонноє регулювання в сфері зовнішньоекономічної

діяльності // Закон. -1998.-№ 7.

35. Сильченко Н. В., Толочко О. Н. Теоретічеськиє проблеми вчення про норми

міжнародного приватного права // Держава і. право.-2000 -№1.

36. Тихомиров Ю. А. Коллізіонноє право: М., 2000.

37. Чешир Д., Норт П. Международноє приватне право: М., 1992.

38. Шебанова Н. Российськоє законодавство про регулювання правовідносин

з іноземним елементом // Закон. -1998.-№ 7.

1 Перетерський И. С., Крилов С. Б. Международноє приватне право: М., 1959., С.11.

2 Богуславський М. М. Международноє приватне право: М., 1994., С.87.

3 Матвеєв Г. К. Международноє приватне право: Київ, 1985., С.18.

4 Основи цивільного законодавства Союзу ССР і республік від 31 травня 1991 р. // Відомості СРСР. -1991.

- № 26.-Ст.2757.

5 О международном коммерческом арбитраже: Закон РФ від 7 липня 1993 р. // Вісник ВАС РФ.-1993. - № 10.

6 Рубанов А. А. Теоретічеськиє основи міжнародної взаємодії національних правових систем: М., 1984.

С.87-92.

7 Садків О. Н. Международноє приватне право: сучасні проблеми: М., 1994. С. 154-156.

8 Конвенція про право застосовне до договорів міжнародному купівлі-продажу товарів від 15 июняб1955 м. // Московський

журнал міжнародного права. -2000.- № 3. - С.39.

9 Садків О. Н. Коллізіонние норми в сучасному міжнародному приватному праві // Радянський щорічник

міжнародного приватного права. - М., -1983. - С. 207.

10 Сильченко Н. В., Толочко О. Н. Теоретічеськиє проблеми вчення про норми міжнародного приватного

права // Держава і право. -2000. -№1.- С.37.

11 Патентний закон Російської Федерації: Закон РФ від 23.09.92 м. // Відомості РФ.-1992. - № 42.- Ст. 2319.

12 Про товарні знаки, знаки обслуговування і найменування місць походження товарів: Закон РФ від 23 вересня

1992 р. // Відомості. РФ.-1992 -№ 42.-Ст. 2322.

13 Арбітражний процесуальний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 5.05.1995 м. // СЗ РФ.-1995. - № 19..

14 Про державне регулювання зовнішньоторгівельної діяльності: ФЗ від 13 жовтня 1995 р. в ред.

Від 8 липня 1997 р. // СЗ РФ. -№ 42-Ст.3923.

15 О мерах по поддержке соотечественников за рубежом: Постанова Уряду РФ від 31 серпня 1994 р.

// СЗ РФ. -1994.-№ 21. -Ст. 2383.

16 Иссад М. Международноє приватне право: М., 1989. С.77.

17 Розенберг М. Г. Международний договір і іноземне право в практиці міжнародного комерційного комерційного

арбітражного суду: М., 1998. С.47.

18 Корецкий В. М.: Вибрані труди. Книга 1. Київ., 1989. С. 285-291.

19 Левітін Ф. Б. Спорние питання міжнародного приватного права (відсилання) // Вчені записки ВИЮН. Вип. 2/6.

- 1957. - С.17.

20 Корецкий В. М. Указ. соч. С. 285-287.

21 Лунц Л. А. Международноє приватне право: М., 1970. С. 310-311.

22 Іссад М. Указ. соч. С.361.

23 Сімейний кодекс Російської Федерації: ФЗ від 29.12.1995 м. // СЗ РФ. -1996.- №1. - Ст. 16.

24 Конвенція, що має на меті дозвіл деяких колізій законів про перевідні і прості векселі 1930 р.

// Вісник ВАС РФ. -1995.-№1..

25 Чешир Д., Норт П. Международноє приватне право: М., 1982. С.181.

26 Проект радела VII частини третьої ГК РФ // Російська газета. 30 листопада 1996 р.-№ 230.

27 Положення про Міністерство юстиції РФ від 2 серпня 1999 р. // Російська газета. 5 серпня 1996 р.-№376.

28 Дмітрієва Г. К., Філімонова М. В. Сб. Міжнародне приватне право (діючі нормативно-правові акти):

М., 1999. С.572.

29 Конвенція про правову допомогу і правові відносини по цивільних, сімейних і карних справах. Мінськ.,

22 січня 1993 р. // СЗ РФ. -1995. -№ 17 -. Ст. 1772.

30 Чешир Д., Норт П. Указ. соч. С.181.

31 Цивільне і торгове право капіталістичних держав // Міжнародні відносини. -1993.-С. 266.

32 Дженкс Е. Свод англійських цивільних права. / Переклад з анл. М., 1941. С.59.

33 Садків О. Н. Імператівние норми в міжнародному приватному праві // Московський журнал міжнародного права. -1992.- № 2. - С.82.

34 Мартенс Ф. С. Современноє міжнародне право цивілізованих народів: М., 1996. С.178.