Реферати

Реферат: Адовкатура в Росії

Аналіз роботи менеджера з документами. Значення й організація контролю виконання документів. Коротка характеристика й аналіз роботи менеджера з документами на прикладі ТОВ "Тропа". Основні принципи професії офісу-менеджера і топ-менеджера. Основи обробки вхідних і вихідних документів.

Волошин Максиміліан Олександрович. Дійсне прізвище - Кириенко-Волошин. Народився в Києві. Батько - Олександр Максимович Кириенко-Волошин, служив юристом у чині колезького радника. Мати - Олена Оттобальдовна, уроджена Глазер.

Камери хлопьеобразования. Місце камер хлопьеобразования в технологічній схемі. Процес конвективной коагуляції. Визначення градієнта швидкості в камерах хлопьеобразования різних типів. Обробка маломутних кольорових вод. Камери хлопьеобразования гідравлічного типу.

Нафтогазоносність Російської Арктики. 80-і роки - період інтенсивних геологорозвідувальних робіт у секторах Баренцева моря. Зв'язок процесів нефтегазообразования з геологічними стадіями розвитку басейну Арктики. Тектонічна будівля російського сектора Арктики, його нафтогазоносність.

Аналіз керування фінансовою діяльністю підприємства в умовах кризи. Сутність кризи на підприємстві. Необхідність антикризового керування на підприємстві. Можливі наслідки кризи. Формування антикризової стратегії організації. Аналіз зовнішнього середовища і потенціалу конкурентних переваг. Основні фактори спаду.

АДВОКАТУРА РОСІЇ

ЗМІСТ

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

Тема I. Правоохранітельная система держави і адвокатура

Тема II. Поняття адвокатури, її значення

Тема III. Історія російської дореволюційної адвокатури

Тема IV. Російська адвокатура радянського періоду

Тема V. Адвокатура Росії періоду судово-правової реформи 90-х рр. XX сторіччя

Тема VI. Адвокатська палата суб'єкта Російської Федерації

Тема VII. Об'єднання адвокатських колективів

Тема VIII. Адвокат

Тема IX. Правове регулювання і загальні вимоги до діяльності адвокатів

Тема X. Профессиональная етика адвоката

Тема XI. Проблеми адвокатського красномовства

Тема XII. Зарубіжний досвід організації і діяльність

адвокатури

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Тема XIII. Адвокат - учасник судочинства (загальні питання)

Тема XIV. Адвокат в конституційному судочинстві

Тема XV. Адвокат в цивільному судочинстві

A. Адвокат - представник в цивільному процесі в системі судів загальної юрисдикції

Б. Адвокат - представник в арбітражному процесі (АПКРФ)

B. Адвокат - представник в третейському суді

Тема XVI. Адвокат в процесі виробництва у справах

про адміністративні правопорушення

Тема XVII. Адвокат в карному судочинстві

A. Общиє питання

Б. Адвокат на попередньому слідстві

B. Участіє адвоката в суді першої інстанції

Г. Обжалованіє вироку (постанови судді, визначення суду) і участь адвоката в апеляційній, касаційній і наглядовій судовій інстанції

Д. Участіє адвоката в процесуальній стадії виконання вироку

Е. Участіє адвоката при розгляді карних справ судом присяжних

Ж. Участіє адвоката в «особливих виробництвах» в зв'язку з диференціацією кримінально-процесуальної форми

3. Участь адвоката у виробництві по карних справах в зв'язку з обставинами,

що знову відкрилися Тема XVIII. Участь адвоката в підготовці і розгляді справ Європейським Судом по правах людини

Тема XIX. Консультаційна робота адвоката

Тема XX. Адвокат-повірений

Тема XXI. Правове обслуговування сфери господарських відносин

ЗАГАЛЬНА ЧАСТИНА

ТемаI. ПРАВООХОРОННА СИСТЕМА

ДЕРЖАВИ І АДВОКАТУРА

· Загальне уявлення про правоохоронну систему держави, її структурі і призначенні.

· Місце адвокатури в правоохоронній системі.

· Роль адвокатури в забезпеченні юридичної допомоги, захисті прав і законних інтересів фізичних і юридичних осіб.

· Проблеми захисту приватного і публічного інтересу в діяльності адвокатури.

Одним з напрямів державної діяльності є забезпечення функціонування права. Ця діяльність здійснюється спеціально уповноваженими органами, що становлять правоохоронну систему, в певному, встановленому законом порядку шляхом застосування юридичних заходів впливу до фізичних і юридичних осіб, що допускають порушення правопорядку.

Способами охорони права є: конституційний контроль, правосуддя, забезпечення діяльності судів, прокурорський нагляд, виявлення злочинів (оперативно-розшукова діяльність), їх розслідування (дізнання, попереднє слідство), виконання судових рішень, надання юридичною допомоги і захист по карних справах, попередження злочинів і інакших правопорушень.

Відповідно цьому до державних правоохоронних органів прийнято відносити: суди, органи юстиції, органи попереднього розслідування, прокуратуру, органи забезпечення охорони правопорядку (внутрішніх справ, безпеки, податкової служби і податкової поліції, митні органи). До них примикають нотаріат і адвокатура.

Як бачимо, правоохоронна діяльність є діяльністю державних органів, бо вона передбачає застосування до порушників права юридичних заходів впливу владними суб'єктами.

Однак ця діяльність включає в себе ряд функцій, виконання яких обов'язково передбачає або допускає участь адвокатів (види судочинства, розслідування злочинів, надання юридичною допомоги, що гарантується державою через професійну адвокатуру). Саме звідси витікає публічно-правовий характер діяльності адвокатів і місце адвокатури в правоохоронній системі, яке ніяк не може бути заміщене так званими суспільними об'єднаннями. Це концептуальне питання і численних проектів Закону про адвокатуру, і прийнятого в квітні-травні 2002 р. Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації». Хоч на адвокатуру покладені функції публічного, державного значення - забезпечення кваліфікованої юридичної допомоги і захисту по карних справах (ст. 48 Конституції), - вона по ряду важливих ознак не є державним формуванням. Її швидше потрібно віднести до інститутів цивільного суспільства, що формуються на добровільних засадах з осіб, підготовлених до адвокатської професії.

Адвокатура - самоврядне об'єднання професіоналів, діюче незалежне від державних правоохоронних органів і органів управління.

Виникла в останні роки суперечка з питання про той, чи не входить адвокатура в число суспільних об'єднань (ст. 30 Конституції), повинна бути вирішена негативно. Суспільні об'єднання створюються для захисту інтересів осіб, в нього вхідних. Ним не властивий жорсткий відбір членів по професійній ознаці, вони не наділені спеціальними повноваженнями, реалізація яких вимагала б тісної співпраці з органами державної влади. Колегії адвокатів не є громадськими організаціями і їх створення і функціонування повинно грунтуватися не на законі «Про суспільні об'єднання», а на законодавстві про адвокатуру - професійної організації, що становить частину правоохоронної системи держави і разом з тим що являє собою інститут цивільного суспільства. Права адвоката визначаються не тільки юридичним статусом колегії, до складу якої він входить, але і процесуальним законодавством, що визначає порядок відправлення судами різних видів судочинства (конституційне, цивільне, карне, арбітражне, адміністративне).

Беручи участь в будь-якому з видів судочинства, надаючи юридичну допомогу громадянам і організаціям в зв'язку з їх конфліктами в сфері адміністративних правовідносин, адвокат відстоює приватний інтерес шляхом захисту прав і законних інтересів клієнта (довірителя, підзахисного).

Однак захист приватного інтересу правовими коштами набуває публічного характеру, бо суспільство і держава зацікавлені в нормальному функціонуванні правової системи, в неухильному виконанні законів як громадянами, так і посадовими особами і органами держави.

Захист прав людини і громадянина, а саме цій меті служить адвокатура, придбаває значення найважливішої публічної функції в державі, що оголосила себе правовим (ст. 1 Конституції РФ).

Судовий захист, гарантований «кожному» (ст. 46 Конституції РФ), аж ніяк не вирішує всіх правових конфліктів, що народжуються суспільними відносинами.

У Росії щорічно (за приблизними даними) притягується до адміністративної відповідальності біля восьми мільйонів громадян. З цих справ про адміністративні правопорушення лише четверта частина розглядається суддями, інші - органами адміністративної юстиції, частіше за все органами МВС.

Неважко представити, яке море беззаконня і ущемлень прав людини приховує ця практика. Досить сказати, що в 2001 р. тільки згідно з офіційних даних, прокуратурою дозволено біля 1 млн. жалоб, 210 тис. з яких пов'язані з відновленням порушених прав, при цьому відмінено по протестах прокурорів 55 тис. незаконних правових актів державної і муніципальної влади і посадових осіб; самостійно прокуратурою щорічно виявляється біля 100 тис. порушень законодавства в адміністративній діяльності, більше за 160 тис. правопорушень в сфері дотримання прав і свобод людини і громадянина.

До 70 тис. заяв про довершені злочини залишаються без своєчасного реагування і переховуються від реєстрації в органах внутрішніх справ [1]. Залишається невстановленою доля більше за 30 тис. громадян що зникли без звістки. Арешт і зміст під вартою більше за 1300 чоловік тільки по постановах слідчих прокуратури визнані незаконними [2].

Ці цифри, що свідчать про масштаби порушень законності органами управління і ущемленнях прав людини, вражають навіть з обмовкою про їх неповноту, викликану недостатньою ефективністю методів їх виявлення.

Сам судовий захист прав і свобод людини і громадянина, в якій багато чим бачиться панацея якщо не від всіх, то від багатьох бід, поки ще дуже далека від ідеалу. Непросто добитися прийому у судді, нерідкі випадки незаконної відмови в прийомі позовних заяв (відмова в судовому захисті). У 1999 р. таких випадків зареєстровано вищестоящими судами більше за три з половиною тисячі. Часто законність судових рішень виявляється сумнівною. Наприклад, тільки в 1999 р. визнано неправосудними, відмінено і змінено біля 100 тис. судових актів по цивільних спорах.

Всі ці співвідношення і цифри свідчать про те, що без допомоги досвідченого адвоката захист прав людини, навіть і судовий захист, справа вельми проблематична.

Звідси значення організації правової допомоги населенню в Росії, звідси і роль адвокатури в нашому сучасному правовому житті.

ЛІТЕРАТУРА:

К. Ф. Гуценко, М. А. Ковальов. Правоохоронні органи. М., 1995.

Правоохоронні органи Російської Федерації: Підручник/ Під ред. В. П. Божьева М., 1997.

А. В. Наумов. Суд як орган боротьби із злочинністю, а прокуратура - як інститут загального нагляду//Російського юстиція. №1. С.24.

Стан законності в Російській Федерації (1998-1999 рр.) - Видання НДІ проблем зміцнення законності і правопорядку при Генеральній прокуратурі РФ. М., 2000.

ТемаII. ПОНЯТТЯ АДВОКАТУРИ, ЇЇ ЗНАЧЕННЯ

· Адвокатура як добровільне професійне об'єднання юристів з метою надання юридичною допомоги населенню.

· Особливості адвокатури як громадської самоврядної організації.

· Взаємодія адвокатури з органами державного управління. Незалежність адвокатури від державних органів. Гарантії незалежності адвокатури (обмеження державного керівництва адвокатурою, самоврядування, економічна самостійність і інш.).

· Принципи діяльності адвокатури (гуманізм, законність, незалежність, професійна таємниця, етичні початки професії і інш.).

Під адвокатурою прийнято розуміти сукупність юристів-професіоналів, об'єднаних в адвокатських палатах суб'єктів Російської Федерації (по старій термінології - в колегіях адвокатів) і що мають задачею надання юридичною допомоги фізичним і юридичним особам, що включає в себе участь в різних видах судочинства, роз'яснення правових питань, підготовку юридичних документів (заяв, жалоб, договорів і т. п.).

Функціонування адвокатури є основним способом забезпечення положення ст. 48 Конституції РФ, частина 1 якої свідчить: «Кожному гарантується право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги».

Оскільки колегії адвокатів були практично єдиною формою об'єднання осіб, що надають професійну юридичну допомогу, адвокатура як інститут ототожнюється саме з ними.

З Закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру РФ» витікає, що адвокатура є некомерційною, колегія адвокатів визначена як «некомерційна, самоуправляемое професійне об'єднання, засноване на індивідуальному членстві осіб, що займається адвокатською діяльністю. Як інститут цивільного співтовариства адвокатура не входить в систему органів державної влади і місцевого самоврядування» (див.: ст. 1,3,29,31 і інш.).

Це визначення підкреслює самостійність адвокатських об'єднань, їх незалежність від органів державного управління. Правові основи взаємодії адвокатури з органами державної влади - це одне з концептуальних питань, відповідь на який визначає в значній мірі правовий статус адвокатури, її місце в системі державних і суспільних інститутів.

Вказівка на некомерційний характер означає, що адвокатура не ставить метою видобування прибутку. Гонорари, що поступають в колегію за надання правовою допомоги адвокатами, використовуються для оплати їх труда, утримання технічного апарату, господарсько-канцелярські витрати, а також для відрахувань в страхові і пенсійні фонди.

До принципів діяльності адвокатури, крім її незалежності і самоврядування, відносять добровільність вступу в її ряди, законність діяльності, гуманізм, дотримання етичних початків професії.

З цих принципів, зміст яких досить очевидний [3], в особливому роз'ясненні має потребу принцип законності. Суворе проходження вимогам закону - обов'язкова умова діяльності адвоката і адвокатури.

Це означає, що адвокат покликаний захищати справжні (а не уявні) права особи, не будь-які його інтереси, а тільки законні. Не випадково в законі «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» уперше чітко викладена вимога про те, що «Адвокат не має право приймати від імені, що звернулося до нього за наданням юридичною допомоги, доручення у випадку, якщо воно має явно незаконний характер» (п. п.1 п.4 ст. 6). Кошти і методи захисту повинні бути засновані на законі. Адвокат не має право в інтересах клієнта представляти правоохоронним органам підроблені документи, фальсифіковані докази, впливати на свідків і потерпілих, щоб схилити їх до відступу від правди і надання помилкових свідчень і т. п.

Це означає, що адвокат не слуга клієнта - він самостійний у виборі правової позиції і коштів захисту, при незмінній умові не вадити клієнту, завжди залишатися оборонцем його законних інтересів (але не помилкових домагань).

Початківцю адвокату потрібно засвоїти формулу: всі законні дії адвоката породжують права і обов'язки для його клієнта, а всі незаконні дії адвоката породжують обов'язки особисто для нього самого.

У Положенні, що діяло раніше про адвокатуру РСФСР від 20.11.1980 м. в числі задач адвокатури передбачалося «сприяння здійсненню правосуддя». У новому Законі ця вимога відсутня. Однак питання про те, чи повинен адвокат сприяти правосуддю постійно, виникає і вимагає пояснень. Функція адвоката одностороння. Реалізовуючи її, адвокат, природно, об'єктивно сприяє здійсненню правосуддя. Але це не головна його задача і він не може зраджувати клієнта ради «торжества правосуддя».

Істотно змінилося в роки реформ уявлення про «державне керівництво адвокатурою». Практично не застосовувалися статті «Положення про адвокатуру РФ», в яких говорилося про державний контроль. Чисельний склад, штати, кошторис доходів і витрат колегії адвокатів не затверджувалися виконавчими органами суб'єктів Федерації. Були обмежені функції Мінюстиції по встановленню правил оплати труда адвокатів, оскільки при наявності угоди адвоката з клієнтом ставка гонорару визначалася ними самими. Мінюстиція не заслуховувала звіти голів колегій адвокатів і т. д.

Внаслідок судово-правової реформи, що ведеться в країні адвокатура поступово знаходила незалежність, а принцип самоврядування в адвокатських колективах знаходив реальний зміст.

Ці досягнення тривалий час носили характер практичного завоювання адвокатури. Юридичне оформлення вони отримали в Законі «Про адвокатську діяльність і адвокатуру Російській Федерації».

ЛІТЕРАТУРА:

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру РФ». Положення про адвокатуру РСФСР від 20.11.1980 м. Правоохоронні органи РФ / Під. ред. У, П. Божьева. М., 1996. Гл. 17.

ТемаIII. ІСТОРІЯ РОСІЙСЬКОЇ ДОРЕВОЛЮЦІЙНОЇ АДВОКАТУРИ

· Попередники російської адвокатури- стряпчие, приватні заступники по судових справах.

· Судова реформа 1864 р. - початок формування присяжної адвокатури.

· Установа судових встановлень 1864 р. про присяжних повірених (вимоги до присяжним повіреним, рада присяжних повірених; права, обов'язки і відповідальність присяжних повірених).

Вивчення історії російської адвокатури покликане не просто задовольнити природну цікавість, але і виявити складності, що стоять на шляху цього інституту, визначити принципи організації і діяльність адвокатури в процесі її становлення, показати їх в динаміці і побачити їх перспективу.

Нині ми з повною основою відносимо до принципів організації і діяльності адвокатури добровільність об'єднання адвокатів, незалежність і самоврядування адвокатських корпорацій, законність діяльності, дотримання етичних початків професії, професіоналізм, гуманізм і інш.

Історія адвокатури Росії дозволяє затверджувати, що ці принципи далеко не в повній мірі реалізовувалися в минулому, так і нині вони потребують постійного захисту, правовому і організаційному забезпеченні. Російська присяжна і приватна адвокатура народилася в умовах демократичних судових реформ 60-х років XIX в. в царювання імператора Олександра II.

Певною мірою це було вимушене рішення: введення суду присяжних і змагального судового процесу не могло відбутися без професійної адвокатури.

До кандидатів в присяжних повірених пред'являлася вимога наявності закінченої вищої освіти.

Внаслідок відсутності достатньої кількості дипломованих фахівців Установою судових встановлень допускалися приватні повірені без вищої освіти. Зберігалися (практично) і попередники адвокатури - стряпчие («кропив'яне сім'я», «ябедник»). Державна ангажированность присяжних повірених забезпечувалася не тільки присягою, в якій вони зобов'язувалися зберігати вірність государю-імператору, самодержцю всеросійському, не ослабляти православної церкви, але і порядком комплектування адвокатури.

Склад присяжних повірених контролювався Судовою палатою округу, при якій створювалася Рада присяжних повірених, діяльність якого також була піднаглядна Судовій палаті.

У присяжних повірених не допускалися іноземці, неспроможні боржники, особи, що перебувають на урядовій службі, судна, що зазнали по вироку позбавленню або обмеженню прав стану, що знаходяться під слідством, особи, які виключені з числа присяжних повірених і інш. Рада присяжних повірених розглядала питання прийому і відрахування, жалоб на дії присяжних, контролював дотримання ними законів і правил професії, включаючи розміри винагород, що стягуються, встановлював черговість «ходіння у справах осіб, що користуються на суді правому бідняцтва», і інш. (ст. 354,367 Установи судових встановлень). Жалоби на рішення Ради присяжних подавалися в Судову палату.

Таким чином, незалежність реформи адвокатури, що створюється внаслідок була досить відносною, а самоврядування - в межах, контрольованих судом. З створенням професійної адвокатури формувалися певні етичні орієнтири професії адвоката - у вимогах до кандидатів в присяжні, а також при визначенні їх правових обов'язків і обмежень.

Так, присяжним повіреним заборонялося придбавати права своїх довірителів по тяжбах, вести справи проти своїх родичів (батьків, дружини, дітей, братів і сестер), представляти відразу обидві сторони що позиваються або перейти з одного боку на іншу, оповіщати таємниці свого довірителя. Існувала і такса оплати труда адвоката, затверджена Міністром юстиції для ведіння цивільних справ в 1868 р. (відлік гонорару йшов від ціни позову).

Цікаво, що добродійність держави вже тоді здійснювалася за рахунок присяжних повірених: їх призначали по черзі для безвідплатного ходіння у справах осіб, що користуються на суді правому бідняцтва (ст. 367 Установи судових встановлень. Листопад 1864 р.).

З присяжного повіреного той, що позивається (довіритель) міг стягнути заподіяні нерадением адвоката збитки. Було можливо і карне переслідування присяжного повіреного за серйозне зловживання.

У принципі, всі ці положення цілком імпонують і сучасному адвокату, але потрібно відмітити, що в практичному житті вони дотримувалися далеко не завжди, тим більше що самі ідеї судової реформи кінця XIX в. в Росії виявилися багато в чому не реалізованими, плавно перетекшими в заходи реакційного характеру, які прийнято відносити до «контрреформам».

ЛІТЕРАТУРА

Установа судових встановлень 20.11. 1996 р. (Російське законодавство Х-ХХ віків. М., 1991. Т. 8. Ст. 379-406).

ТемаIV. РОСІЙСЬКА АДВОКАТУРА РАДЯНСЬКОГО ПЕРІОДУ

· Перші декрети про суд 1917-1918 рр.: скасування судових установ, прокуратури, присяжної і приватної адвокатури. Правова допомога як суспільна функція «незганьблених громадян», інститут «правозаступництва».

· Створення інституту радянської адвокатури (рішення ВЦИК від 26 травня 1922 р.).

· Положення про адвокатуру СРСР від 16 серпня 1939 р. Закон про адвокатуру СРСР від 30 листопада 1979 р. і Положення про адвокатуру РСФСР від 20 листопада 1980 р. про організаційні принципи побудови адвокатури.

Становлення російською адвокатури після судової реформи 1864 р. відмічене формуванням процесуального статусу адвоката, що бере участь в цивільному і карному судочинстві, що відповідав європейським зразкам становленням професійних етичних вимог. Висунулися і яскраві особистості в середовищі адвокатів: Спасович, Олександра, Андріївський, у русов, Пльовако і інш.

Це були люди найвищої професійної культури, справжні оборонці правди і справедливості, видатні судові оратори. Жовтнева революція 1917 р. зруйнувала і судові установи і адвокатуру. «Ми розчистили цим дорогу для справжнього народного суду», - з торжеством говорив фундатор нової держави (див.: В. І. Ленін. Поли. собр. соч., т. 35, з. 270).

Місце права зайняло «правосвідомість революційного класу», а професіонально підготовлені судді були замінені солдатськими і робоче-селянськими активістами.

Через декілька тижнів після жовтневого перевороту, 24 листопада 1917 р., був прийнятий Декрет про суд № 1. Він був орієнтований на створення «радянських судів». Адвокатура ним створена не була, однак як оборонці і обвинувачі були допущені «всі непорочені обличчя обоего підлоги». Інструкцією Наркомюста 19.12.1917 м. при ревтрибуналах засновувалися «колегії правозаступників», в які могли вступати будь-які обличчя, бажаючі «допомогти революційному правосуддю» і маючі відповідні рекомендації від Рад депутатів.

Декрет про суд № 2 від 7 березня 1918 р. передбачив створення колегій правозаступників при Радах депутатів з будь-яких осіб, бажаючих «допомогти революційному правосуддю». Пізніше (Декретом «Про народний суд РСФСР» від 30.11.1918 м.) колегії правозаступників стали іменуватися колегіями «оборонців, обвинувачів і представників сторін в цивільному процесі». Їх складали посадові особи, що отримували зарплату від держави по кошторису Наркомюста. Про незалежність такого роду правозахисників питання, природно, не стояв.

Невдовзі ці колегії були скасовані під тим приводом, що в них були «сильні елементи буржуазної адвокатури». Захист став здійснюватися в порядку трудової повинності особами, включеними в списки місцевими виконкомами. Ці заходи були направлені на остаточне знищення дореволюційної адвокатури Росії.

Вдень народження радянської професійної адвокатури прийнято вважати 26 травня 1922 р. коли рішенням III сесії ВЦИК IX скликання було затверджено перше Положення" про адвокатуру. Колегії оборонців створювалися при губернських відділах юстиції. Загальними зборами оборонців обиралася президія, яка відала прийомом і відрахуванням адвокатів, накладенням дисциплінарних стягнень, розв'язанням фінансових і адміністративних питань.

З цього часу почалося зростання чисельності колегій адвокатів, створення мережі юридичних консультацій. Частнопрактикующие адвокати були оголошені поза законом. Положеннями про адвокатуру від 27 лютого 1932 р., 16 серпня 1939 р. розвивалися принципи організації адвокатури, встановлені першим положенням, більш чітко визначалися права і обов'язку структурних підрозділів колегії адвокатів і їх членів. Положення від 16 серпня 1939 р. уперше закріпило принцип, відповідно до якого в адвокатуру могли вступати лише обличчя, що мають юридичну освіту, або не менш трьох років досвіду роботи як суддя, прокурор, слідчий або юрисконсульт.

Підвищувалася самостійність колегій шляхом розширення повноважень загальних зборів адвокатів і що обирається ним таємним голосуванням президії. Оплата труда адвокатів регулювалася таксою, що затверджується Наркомюстом.

Роль адвокатури в правоохоронній системі як органу надання населенню юридичної допомоги і забезпечення захисту по карних справах зростала по мірі затвердження лозунга про зміцнення соціалістичної законності.

Конституція РСФСР 1978 р. містила в розділі про правосуддя згадку про адвокатуру (ст. 173), але лише в функціональному плані: «Для надання юридичною допомоги громадянам і організаціям діють колегії адвокатів». Ця норма в законодавстві про судоустрій не знайшла істотного розвитку. Вказувалося лише на участь адвоката в формах судочинства - цивільному і карному - з метою надання допомоги громадянам і організаціям.

Перший «Закон про адвокатуру в СРСР» був прийнятий Верховною Порадою СРСР 30 листопада 1979 р. Цим законом вносилася одноманітність в принципи організації і діяльність адвокатури всіх союзних республік. Уперше було встановлене правило, діюче і нині, про порядок створення добровільних об'єднань осіб, що займаються адвокатською діяльністю. Остаточно затверджувався принцип обов'язкового вищого юридичного утворення для членів колегій адвокатів, встановлювалися терміни стажування для претендентів, що не мають практичного досвіду, розширялося поле діяльності адвокатів.

На базі союзного закону про адвокатуру було прийняте Положення про адвокатуру РСФСР від 20 листопада 1980 р., діюче нині. Воно передбачало нарівні з традиційними регіональними колегіями (область, край, автономна республіка) створювати «міжрегіональні і інакші колегії адвокатів», що дозволило при переході до ринкових відносин формувати спочатку юридичні кооперативи, а потім і так звані паралельні колегії.

Положення 1980 р. нарівні з деяким розвитком демократичних принципів організації і діяльність колегій адвокатів зберегло значні права Мінюстиції і виконкомів обласних (крайових і т. д.) рад по «керівництву адвокатурою».

Таким чином, думки про адвокатуру як автономну установу, незалежну організацію, побудовану по професійній ознаці, виявилося предметом наукових дискусій і доктринерских концепцій. Позиції законодавця були досить прозорі і несли друк інакших установок. Так, при визначенні задач адвокатури, підкреслювалося, що вона сприяє зміцненню соціалістичної законності, вихованню громадян в дусі точного і неухильного виконання радянських законів, дотриманню дисципліни труда...» і т. п.

Не переховувалася і керівна роль держави: «Міністерство юстиції РСФСР, міністерства юстиції автономних республік, відділи юстиції виконавчих комітетів крайових, обласних, міських рад народних депутатів в межах своєї компетенції контролюють дотримання колегіями адвокатів вимог Закону СРСР «Про адвокатуру в СРСР», Положення, інших актів законодавства Союзу ССР і РСФСР, регулюючого діяльність адвокатури;

· встановлюють порядок надання адвокатами юридичної допомоги громадянам і організаціям;

· заслуховують повідомлення голів президії колегій адвокатів про роботу колегій;

· видають інструкції і методичні рекомендації з питань діяльності адвокатури;

· здійснюють інші повноваження, пов'язані із загальним керівництвом адвокатурою» [4].

Розширення прав колегій адвокатів на самоврядування і незалежність - повільний процес, що відбувається нині в руслі судово-правових реформ.

Загалом же, проаналізувавши історію становлення радянською адвокатури, що почалася з розгону її професійного дореволюційного ядра, додавши спогади про панування протягом десятиріч уявлення про адвокатуру, як про організацію чужу соціалістичним ідеалам, неважко представити ту суть, з якою вона увійшла в період судово-правової реформи 90-х років XX сторіччя: державна ангажированность, нечисленність колегій, невисокий професійний рівень, несміливість у відстоюванні інтересів довірителя і підзахисного.

Надто обмежене було і поле діяльності адвокатів, яке відповідало приниженому положенню судових установ, узости їх юрисдикционних повноважень, тенденційності законодавства, урізаній гласності.

Спеціальні дослідження останніх десятиріч радянського періоду ролі адвоката в карному судочинстві показували, що адвокати слабо використали навіть ті можливості, які їм представляв кримінально-процесуальний закон. Відмічалася пасивність багатьох адвокатів при здійсненні захисту на попередньому слідстві і в суді, приводилися досить численні випадки, коли суди виправдовували підсудних всупереч позиції оборонця-адвоката, що поспішав визнати його винним. На статистичному рівні показувалося, як часто виявлення слідчих і судових помилок, що приводили до необгрунтованого засудження, не можна було поставити в заслугу адвокату [5].

На діяльність адвокатів в карному судочинстві негативно позначалися нестачі їх процесуального статусу, що обмежував можливості активної участі в доведенні, особливо на попередньому слідстві. Предрешенность багатьох справ внаслідок панування «телефонного права» і адміністративно-командних методів керівництва. Не останню роль грала і система оплати труда адвокатів, орієнтована на матеріальні можливості радянського клієнта і що не створювала стимулів для копіткого творчого труда.

ЛІТЕРАТУРА

Роль і задачі російської адвокатури. Збірник статей під ред. А. Я. Сухарева. М., 1972 р.

Закон про адвокатуру СРСР від 30.11.1979 м. Положення про адвокатуру РСФСР від 20.12.1980 м.

ТемаV. АДВОКАТУРА РОСІЇ ПЕРІОДУ

СУДОВО-ПРАВОВОЇ РЕФОРМИ

90-Х ГОДОВХХ СТОРІЧЧЯ

· Зміни правового статусу адвоката в зв'язку з формуванням судової влади.

· Розширення гарантій самостійності і незалежності адвокатури від органів державної влади і управління.

· Поява нових організованих структур адвокатури (адвокатські кооперативи, бюро, фірми, ліцензійні правові послуги, «створення паралельних» колегій адвокатів).

· Створення адвокатських об'єднань (союзи адвокатів, адвокатські гільдії і асоціації), їх значення для розв'язання загальних проблем адвокатури, захисту адвокатів, підвищення професійної культури і розширення міжнародних зв'язків адвокатури.

· Проекти закону про адвокатуру РФ про перспективи розвитку адвокатури.

· Перехід на нові принципи оплати труда адвокатів. Оподаткування доходів адвокатів.

Судово-правова реформа 90-х років XX в., зухвала не тільки позитивні оцінки, але і обгрунтовану критику, істотно змінила правовий статус адвоката і адвокатських об'єднань.

Хоч новий Закон про адвокатуру РФ тривалий час залишався в проектах (на початок 2001 р.) і діяло Положення про адвокатуру РСФСР 1980 р. права адвоката і його правозахисні можливості розширялися з вязи з формуванням в країні судової влади, впровадженням в правову систему Росії загальновизнаних міжнародних пактів про права людини, вдосконаленням кримінально-процесуального і створенням арбітражно-процесуального законодавства.

Так, поява крім системи загальних і військових судів Конституційного Суду РФ, системи арбітражних судів і світового суддівства, а також зняття обмежень на участь адвоката в дізнанні, адміністративному виробництві розширило його сферу діяльності, створило нові можливості захисту адвокатами прав і інтересів громадян і організацій. Правовий статус адвоката в нових для нього видах судочинства буде розглянутий детально у відповідних темах особливої частини посібника. Тут же потрібно підкреслити, що реалізація ст. 46 Конституції РФ 1993 р. про право кожного на судовий захист не тільки підвищує роль суду в нашому суспільстві, але і створює передумови для активної правозахисної діяльності адвоката з використанням судової трибуни, можливостей правосуддя.

Ефективність правової допомоги, що надається адвокатом визначається не тільки рівнем його професійної підготовки, але і станом правової системи, статусом особистості в державі. Конституція РФ 1993 р. в розділі «Права і свободи людини і громадянина» зробила значний крок в напрямі до побудови правової держави. Враховуючи пряму дію Конституції і відображення її принципів в галузевому законодавстві, адвокат отримав можливість активного впливу на створення умов для реалізації прав людини.

Стаття 48 Конституції РФ 1993 р. проголосила: «Кожному гарантується право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги. У випадках, передбачених законом, юридична допомога виявляється безкоштовно». Пояснювач Конституції РФ, не утрудняючи себе сумнівами, бачать в цій формулі саме адвокатську юридичну допомогу [6].

Не можна не погодитися з тим, що кваліфікована юридична допомога - це, звичайно ж, адвокатська допомога.

Однак не можна не визнати, що з ст. 48 Конституції РФ такий висновок однозначно не витікає. Кваліфіковану юридичну допомогу може надати і будь-який досвідчений юрист, правознавець, вчений. Що ж до практики, то вона по-своєму расцвечивает, як і завжди, думка законодавця. Відомі спеціальні дослідження авторів дисертацій з яких витікає, що юридичну допомогу у військових трибуналах (тепер - військових судах), особливо віддалених гарнізонів і «обмежених зарубіжних контингентів військ», надавали нижні чини самих трибуналів, а іноді і шкільні вчителя. У цих випадках, як затверджували дослідники, кількість клопотання і жалоб на вироки в інтересах осуджених різко знижувалася.

Виникає питання, чи не тому ст. 48 ч.1 Конституції РФ не згадує адвокатів, щоб не виключити практику їх підміни і гарантію «кваліфікованої юридичної допомоги» зробити невизначеною і важко контрольованою. А можливо, тут криється небажання держави брати на себе тягар оплати труда адвокатів у разах допомоги майново неспроможним громадянам?

Тим часом стара Конституція РФ (прийнята 12 квітня 1978 р.) містила норму, що усувала багато які з нині існуючих питань, включаючи і питання організації адвокатури, досі невирішені: «Для надання юридичною допомоги громадянам і організаціям діють колегії адвокатів» (ст. 173).

Містилися в цій статті і отсилочная норма: «Організація і порядок діяльності адвокатури визначаються законодавством Російської Федерації». Цього немає в новій, нині діючій Конституцій РФ 1993 р.

І все ж, незважаючи на явну неувагу Конституції РФ до інституту адвокатури, нею створені необхідні правові передумови для активного захисту адвокатами прав і законних інтересів громадян, надання юридичною допомоги населенню.

Це, передусім, широкий перелік закріпленої в Конституції РФ прав і свобод громадян. Втілення в її нормах демократичних принципів правосуддя і зняття яких-небудь обмежень з предмета судової юриспруденції. Це норми про доведення, що обмежують звинувачувальний схил і протизаконні способи підкріплення обвинувачень фальсифікованими доказами і інш.

до Розширення судової юрисдикції, здійснюване правовою реформою, відносне зростання правової культури в суспільстві і зміцнення правового статусу громадянина створює реальні умови ефективного захисту інтересів особистості з участю адвоката. Закони про власність, про землю, про оскарження в суд дій посадових осіб і колегіальних органів управління, закон про друк і інші ' засоби масової інформації, про пенсії, про приватне підприємництво, новий Цивільний Кодекс РФ і інш. дають адвокату могутня зброя - зброя права.

Виключно велике значення змін в кримінально-процесуальному законодавстві для активної участі адвоката на попередньому слідстві і в суді. У підозрюваного і обвинуваченого з'явився оборонець на ранніх етапах розслідування, з'явилася можливість судового оскарження заходів процесуального примушення. Зросли вимоги до доказів (проблема неприпустимості доказів, отриманих з порушенням федерального законодавства), що також створює нові правові можливості захисту. Прокидається інтерес до судового красномовства з відродженням суду присяжних.

Важливе значення для успішної діяльності адвоката має його незалежність від державних органів і органів колегії адвокатів при визначенні коштів і способів захисту інтересів клієнта, єдиними критеріями яких є законність і етична бездоганність.

І діюче до середини 2002 р. Положення про адвокатуру, і кримінально-процесуальне законодавство як гарантії незалежності адвоката вказують на адвокатську таємницю, неприпустимість його допиту про обставини, що стали відомими адвокату в зв'язку з виконанням ним обов'язків оборонця або представника.

Проекти Закону про адвокатуру йдуть по шляху розширення цих гарантій, включаючи в себе особливі умови залучення адвоката до карної відповідальності і засобу, що забезпечують його иезопасность при відправленні професійних обов'язків.

Велику незалежність від державних органів знайшли і Колегії адвокатів. І хоч в Положенні про адвокатуру РСФСР функції Міністерства юстиції звучали по колишньому вагомо, практично вони або не реалізовуються або вельми ослаблені.

До початку судово-правових реформ 90-х років XX в. структурними підрозділами колегії адвокатів були тільки юридичні консультації, що створюються президією колегії, як правило, при судах в кожному адміністративному районі.

У останні роки нарівні з юридичними консультаціями з'явилися так зване бюро, фірми, кабінети, що індивідуально практикує адвокати. Їх статус визначався в статутах колегій і, поки не був ухвалений новий Закон про адвокатуру, ці структурні підрозділи (бюро, фірми, кабінети) діяли приблизно на тих же початках, що і юридичні консультації. Відмінністю був їх більш високий рівень майнової і організаційної самостійності (аж до утворення юридичної особи, що вступало в суперечність з чинним законодавством) і підвищена відповідальність вхідних до складу цих підрозділів адвокатів перед клієнтом (включаючи матеріальну відповідальність за неналежне виконання обов'язків).

Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» 2002 р. містить відносно детальні положення, що стосуються і принципів організації адвокатури, і гарантій її незалежності, і структурних підрозділів адвокатських співтовариств (див.: гл. VI-IX Закону). Принциповим змінам була піддана і система оплати труда адвокатів. Вона завжди протягом радянського періоду будувалася по жорсткій таксі, що іменується «Інструкцією про оплату юридичної допомоги, що надається адвокатами громадянам, підприємствам, установам і організаціям», юстиції, що затверджується Міністром СРСР. Кожний вигляд юридичної допомоги мав суворо фіксовану оцінку в рублях, подібно оцінці послуг перукарні. І тільки Інструкція, введена в дію 10 квітня 1991 р., передбачила новину, що відобразила багаторічні чаяния адвокатів, що задовольнялися раніше нелегально (значить, протизаконно) за рахунок так званого мікста [7]. У ст. 1 цій інструкції записано: «Основним принципом оплати труда за юридичну допомогу, надану адвокатами громадянам, підприємствам, установам, організаціям і кооперативам, є угода між адвокатом і особою, що звернувся за допомогою».

Угода про оплату між адвокатом і клієнтом принцип не новий, але якщо раніше угода була орієнтована на граничні ставки такси, то тепер - на матеріальні можливості клієнта і домагання конкретного адвоката. Це також знайшло відображення в інструкції: «При оплаті по угоді громадянинові належить право вибору конкретного адвоката» (з ст. 1).

Сама ж такса зберігається, але для тих випадків, коли угода не досягнута і питання про оплату вирішується завідуючим юридичною консультацією або стягається судом при виконанні обов'язкових доручень. Передбачена і можливість оплати доручень у валюті.

Таким чином, була закладена основа для процвітання «іменитих» адвокатів і вона широко використовується в умовах ринкових відносин.

Законодавець передбачив ряд випадків надання безкоштовною юридичної допомоги. Традиційно в нашій кримінально-процесуальній системі обов'язкова безкоштовна Юридична допомога виявляється обвинуваченому, підозрюваному і підсудному в певних ст. 49 УПК РСФСР випадках (в новому УПК РФ - ст. 51). Це і знайшло відображення у другій фразі ч.1 ст. 48 Конституції РФ «В випадках, передбачених законом, юридична допомога виявляється безкоштовно».

Галузеве процесуальне законодавство і практика не розповсюджують безкоштовну юридичну допомогу на представників потерпілих в карному процесі, на незаможних позивачів і відповідачів в цивільному судочинстві. Таким чином, дана конституційна гарантія виявляється урізаною, тим більше якщо врахувати, що тягар витрат по «безкоштовній» юридичній допомозі населенню несуть, як правило, колегії адвокатів, але не держава.

Положенням про адвокатуру РСФСР 1980 р. був передбачений значний перелік випадків, коли адвокати зобов'язані безкоштовно надавати юридичну допомогу, в тому числі і при ведінні цивільних справ в суді, не отримуючи у цих разах ніякої винагороди за свій труд (ст. 22 4.1-5). Така практика державного гуманізму за рахунок фізичних осіб не відповідає міжнародним правовим стандартам (див.: ст. 6 «Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод» від 4 січня 1950 р., а також Резолюцію Поради Європи № 8 від 2 березня 1978 р. «Про юридичну допомогу і консультації» ч. 1), а отже, пов'язана з порушенням ст. 15 п.4 Конституції РФ, що оголосила принципи і норми міжнародного права складовою частиною правової системи Російської Федерації.

Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» розширив число основ надання безкоштовною юридичної допомоги (ст. 26). Однак оплата труда адвокатів за рахунок коштів федерального бюджету передбачена тільки для випадків захисту за призначенням органів карного переслідування і суду (ст. 25 п. 8). Інакші види безкоштовної юридичної допомоги можуть компенсуватися, як і раніше, за рахунок коштів адвокатського співтовариства (ст. 25 п. 10).

Протягом ряду років неодмінним предметом суперечок було оподаткування адвокатських колективів. Питання принципово дозволене прийняттям другої частини Податкового кодексу РФ 5 серпня 2000 р. З моменту введення в дію її норм (з 1 січня 2001 р.) в питаннях оподаткування адвокат практично прирівняний до підприємця. Так, ст. 235 Податкового кодексу РФ, зокрема, визначене, що платниками податків признаються «індивідуальні підприємці, селянські фермерські господарства, адвокати». Об'єктом оподаткування для числення податку, згідно п.2 ст. 236 Податкових кодекси РФ, признаються «доходи від підприємницької або інакшої професійної діяльності за вирахуванням витрат, пов'язаних з їх видобуванням».

Лише при визначенні ставки податку (ст. 241 Податкового кодексу РФ) законодавець зробив спробу врахувати той факт, що адвокатами значний об'єм послуг по наданню правовою допомоги надається безкоштовно. У стававши в п. З ст. 241 Податкового кодексу РФ загальне правило про застосування загальної ставки податку в 22,8% з податкової бази наростаючим підсумком з початку року до 100 тис. рублів, в п.4 вказаних статті сказано, що до вступу внаслідок федерального закону, що встановлює порядок оплати труда адвокатів за рахунок коштів бюджетів, у випадках якщо згідно із законом юридична допомога адвокатами виявляється фізичним особам безкоштовно, адвокати сплачують податок по ставках 17,6% з податкової бази наростаючим підсумком з початку року до 300000 тис. рублів.

Числення і сплата податку з доходів адвокатів здійснюється юридичними консультаціями в порядку, передбаченому ст. 243, 244 Податкових кодекси РФ.

Важливе значення для забезпечення інтересів адвокатури, підвищення її престижу, правового і соціального захисту адвокатів мало створення адвокатських об'єднань - союзів адвокатів, а згідно з новим законом - об'єднання адвокатських палат суб'єктів Федерації в Федеральну палату адвокатів РФ (див.: тему VII).

Корінним образом поміняло вимогу до характеру, об'єму і якості правових послуг становлення в Росії нових економічних відносин ринкового типу. Радянська адвокатура не була пристосована для обслуговування ринкових відносин. Її мала чисельність і характер звичних повноважень відповідали умовам, коли середній громадянин країни був позбавлений власності, сфера майнових відносин була надто обмеженою, панувала соціалістична власність, виділена в значній мірі з нормального товарообороту.

Ситуація різко міняється по мірі просування до ринку. Як і у всякій цивілізованій країні, попит в цих умовах на правові послуги різко зростає. Ліміт на чисельність адвокатури - до речі, вигаданий Міністерством юстиції СРСР не ради привільного життя адвокатів, а ради усунення переливання юридичних кадрів з суду, міліції і органів розслідування, де умови були завжди злидарськими, - стає все більш нетерпимим. Не чекаючи реформ, на ринок правових послуг ринули юридичні кооперативи, «альтернативні колегії адвокатів», що комплектуються нерідко з, відторгнутих правоохоронними органами працівників, що проштрафилися, частнопрактикующих юристів і багатьох інших.

Історія здійснює несподівані піруети. У судову реформу кінця минулого віку (1864 р.) адвокатура Росії, щоб придбати прийнятний статус і визнання повинна була відхрещуватися від своїх попередників - стряпчих і приватних заступників - того «кропив'яного сім'я», похмура слава якого важким тягарем лежала на репутації інституту, що знову створюється.

У повній мірі присяжній адвокатурі того часу звільнитися від попередників не вдалося: заступники по цивільних справах під різними вивісками зберігалися. Пояснювалося це не тільки традицією, але і елементарною недостачею дипломованих фахівців. Тому через 10 років (в 1974 р.) уряд вимушений було узаконити нарівні з присяжними повіреними інститут приватних повірених.

До нинішньої судової реформи (через 130 років) адвокатура з'явилася, як бачимо, також в оточенні не завжди поважних конкурентів, не обтяжених, як правило, ні професійними традиціями, ні етичними домінантами поведінки. Репутація адвокатської професії поставлена під загрозу. Різниця ситуації, ймовірно, не на користь нинішньої адвокатури. У минулому віці передові шари суспільства захоплено приймали і створення нового суду і формування адвокатського стану. Тепер суспільству спочатку вселялася думка, що поганий не тільки суд, доведений до убогості і часом етичного розпаду, погана і адвокатура засиллям чиновничьего елемента в керівництві, що захопила монополію на правові послуги і тому нездібна до вдосконалення. На перше місце висувалися причини чисто організаційного порядку.

Порятунок передрікався в приватизації правових послуг аналогічно з долею зниділої державної торгівлі. Було у вигляду створення системи частнопрактикующих адвокатів шляхом видачі ліцензій. При цьому до суспільної свідомості не поспішали доводити, що, по-перше, ринок правових послуг зробить їх недоступним для більшості нашого убогого населення без яких-небудь гарантій якості цих послуг; по-друге, паралізує роботу органів суду і попереднього слідства, бо нікому буде виконувати їх обов'язкових доручень.

Страйк в листопаді 1991 р. адвокатів Білорусії це переконливо довела. Прихильники ліцензійної адвокатури цю небезпеку, здається, усвідомлюють і тому доповнюють її ідеєю муніципальної адвокатури для незаможних. Таким чином, правову допомогу пропонують поділити з урахуванням наростаючого соціального розшарування на допомогу для багатих і допомогу для бідних.

З цим важко змиритися. І питання тут не тільки в розмірах і джерелах оплати. Питання як правові послуги, в тій небезпеці соціального обдурювання, про яку не хочуть говорити автори цих проектів.

Звернемося до досвіду США, по представленню нинішніх реформаторів, самого демократичної і процвітаючої держави.

У США ідея частнопрактикующих адвокатів і агентів по захисту незаможних реалізована в повній мірі і практика ця має і традиції і своїх дослідників [8].

Ще в минулому віці було відмічено, що частнопрактикующие адвокати не можуть забезпечити належним захистом неплатоспроможних осіб. Стали з'являтися добродійні агентства по захисту бідних. Джерелом їх фінансування були спочатку добродійні пожертвування, а потім і місцеві бюджети. З'явилася своєрідна ідеологія такого роду діяльності. Творці безкоштовної адвокатури вважали, що адвокати, не одержуючі оплати від своїх клієнтів, і значить, не залежні від них, повинні керуватися насамперед інтересами не клієнтів, а правосуддя.

Засвоїли цю ідеологію і самі адвокати. Їх відносини з прокурорами стали будуватися не на принципі змагальності, а на початках співпраці, в тому числі і в зборі разоблачительних доказів.

Адвокатам виявилося вигідно переконувати клієнтів в недоцільності визнати обвинувачення, бо в цьому випадку судовий розгляд або спрощувалося, або не проводилося зовсім, а покарання могло бути мінімальним. Підзахисні муніципальних адвокатів в середньому в два рази частіше визнають провину, ніж у частнопрактикующих адвокатів.

Загалом, прихильники створення в Росії муніципальної адвокатури виявилися в меншині. Доводами проти, крім вказаних, з'явилося і розуміння значних витрат, які лягли б на місцеві бюджети органів влади, і небезпеку перетворення адвоката в госслужащего, що означало б втрату залишків незалежності адвокатури і, як наслідок - зниження рівня правової допомоги населенню.

Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» розширює гарантії незалежності адвокатів, створює додаткові можливості для створення нових організаційних форм адвокатських об'єднань. Вельми спірні питання про адвокатський імунітет, про так звані паралельні колегії, про способи збирання адвокатами доказів, про статус помічника адвоката і т. д. знаходять в цьому правовому акті досить детальне рішення.

ЛІТЕРАТУРА:

Конституція РФ 1993 р.

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» 2002 р.

Положення про адвокатуру РСФСР від 20.12.80 м.

УПК РСФСР 1960р.

УПК РФ 2001 р.

АПК РФ 1995 р.

Закон про Конституційний Суд РФ 1994 р.

КоАП РФ 2001 р.

Проекти Закону про адвокатуру РФ.

Податковий кодекс РФ. Друга частина. СЗ РФ №32, 2000, ст. 3340. Російська газета. 10 серпня 2000 р.

ТЕМАVI. АДВОКАТСЬКА ПАЛАТА СУБ'ЄКТА

РОСІЙСЬКОЇ ФЕДЕРАЦІЇ

· Колегія адвокатів - основне структурне утворення адвокатури суб'єктів Російської Федерації до прийняття закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ».

· Порядок утворення колегії адвокатів, а нині - адвокатської палати суб'єкта Федерації.

· Загальні збори (конференція) адвокатів.

· Президія колегії адвокатів - порада адвокатської палати

· Форми адвокатських освіт.

· Ревізійна комісія.

· Статут колегії адвокатів.

У даній темі посібника, як і в темах VII, VIII і деяких інших, ми вважатимемо за необхідним зберегти матеріали об організацію адвокатури, її співтовариствах і структурних підрозділах по старому положенню, доповнивши їх тими змінами, які витікають з нового закону. Значення такої побудови курсу ми бачимо в тому, що, по-перше, мова йде про найближчу історію російської адвокатури, що формувала її кадри, по-друге, знову прийняте законодавство, як показує практика, може коректуватися і зовсім не виключається повернення до деяких організаційних досягнень минулого.

Колегія адвокатів являла собою добровільне об'єднання осіб, що займаються адвокатською діяльністю (ст. 4 Положення про адвокатуру РСФСР від 20 листопада 1980 р.). Колегія адвокатів створювалася на добровільній основі по заяві групи засновників, що відповідають вимогам, що пред'являються до професійних адвокатів. Колегія, що Знову створюється і її статут підлягали реєстрації в Міністерстві юстиції РФ. Принципами діяльності колегій адвокатів були самоврядування і незалежність від державних органів, з якими адвокати вступали в правовідносини при виконанні своїх функцій. Колегія адвокатів не виступала в ролі колективного оборонця або представника, це організаційна структура адвокатури, покликана забезпечувати діяльність адвокатів по виконанню професійних обов'язків, розподіляти адвокатів територіально з максимальним наближенням до судів, створюючи для цього юридичні консультації, а також адвокатські контори і фірми на правах юридичних консультацій. Колегія адвокатів забезпечувала професійний склад своїх членів, підвищення їх кваліфікації, контроль за якістю юридичної допомоги, що надається ними, за дотриманням законів і етичних норм, що становлять предмет професійної етики. Для виконання цих функцій колегія адвокатів мала органи - загальні збори адвокатів колегії, президія колегії, ревізійна комісія і юридичні консультації, очолювані завідуючими.

Загальні збори колегії адвокатів (або конференція при чисельності колегії понад 300 чоловік) скликалися не рідше за один раз в рік, здійснюючи наступні повноваження: обирало президію колегії адвокатів і ревізійну комісію; встановлювало чисельний склад колегії, штати, кошторис доходів і витрат; заслуховувало звіти президії колегії і ревізійної комісії; затверджувало правила внутрішнього трудового розпорядку (або статут колегії); визначало розміри відрахувань з поступаючих на рахунок адвокатів гонорарів для створення загального бюджету колегії; розглядало жалоби на рішення

президії колегії.

Президія колегії обиралася загальними зборами (конференцією) таємним голосуванням терміном на три роки, який в свою чергу відкритим голосуванням обирав з складу президії голови президії і його заступників. До числа повноважень президії колегії адвокатів відносилися: скликання загальних зборів колегії (конференції); організація, територіальне розміщення юридичних консультацій і перевірка їх діяльності; призначення і звільнення від посади завідуючого юридичною консультацією; прийом нових членів в колегію адвокатів; здійснення контролю за якістю роботи адвокатів; організація роботи по підвищенню кваліфікації; розгляд жалоб на дії адвокатів; застосування заходів заохочення і заходів дисциплінарної відповідальності.

Завідуючі юридичною консультацією організовували роботу консультації, розподіляли доручення між адвокатами, укладали угоди з громадянами і організаціями про надання юридичною допомоги, здійснювали контроль за якістю роботи адвокатів і дотриманням ними трудового розпорядку, вели статистичну і фінансову звітність і т. п. (ст. 18 Положення).

Правовий статус юридичного бюро і фірм законодавче не був визначений, Їх робота будувалася аналогічно з роботою юридичної консультації. На початок 1999 року в Російській Федерації «традиційні» колегії адвокатів об'єднували біля 29 тис. адвокатів. Так звані альтернативні колегії нараховували по Росії біля 3 тисяч адвокатів. Найбільш великою з них є Гільдія адвокатів Росії, в складі якої 32 регіональні альтернативні колегії із загальним числом біля 600 адвокатів.

Колегії адвокатів, як правило, мали статут, призначення якого як внутрішнього поднормативного акту складається в деталізуванні норм Положення (Закону) про адвокатуру.

Прикладом може служити статут Московської обласної колегії адвокатів, затверджений главою адміністрації Московської області 30.07.1992 м.

У ньому є розділи: загальні положення, цілі і задачі МОКа, склад МОКа, її структура і територія, на якій вона здійснює свою діяльність, права і обов'язки членів МОКа, органи МОКа і їх компетенцію, кошти і майно МОКа, порядок внесення змін в статут МОКа, символи і фірмове найменування МОКа, порядок припинення діяльності МОКа.

Як правило, статути існуючих колегій мало відрізняються один від одного, їх загальний недолік - часткове дублювання законодавства про адвокатуру. Їх значення, безсумнівно, позитивне, в чіткому детальному визначенні внутрішніх умов життя колегії адвокатів.

Новий Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» (далі Закон) відмовився від багатьох звичних понять, включаючи і таке, як «колегія адвокатів» в колишньому розумінні, використовуються нові поняття часто з інакшим, оновленим змістом.

Так, замість колишніх колегій адвокатів, як добровільних об'єднань осіб, що займаються адвокатською діяльністю, використовується поняття «Адвокатська палата суб'єкта Російської Федерації» (ст. 29).

У частині 1 ст. 29 Закони вказане: «Адвокатська палата є недержавною некомерційною організацією, заснованою на обов'язковому членстві адвокатів одного суб'єкта Російської Федерації». Зрозуміло, в правовому відношенні це не тільки більш змістовна формула, але і формула, що виключає багато які спори, що раніше виникали.

Далі в ст. 29 Закону відмічається призначення адвокатської палати, в значній мірі співпадаюче з призначенням колишніх колегій адвокатів. Зокрема, підкреслюється, що палата створюється з метою забезпечення надання кваліфікованою юридичної допомоги, її доступності для населення, для представництва і захисту інтересів адвокатів, забезпечення професійного контролю за якістю юридичної допомоги, що надається, дотриманням адвокатської етики.

Принципово новим положенням є норма про те, що на території суб'єкта Російської Федерації може бути освічена тільки одна адвокатська палата, яка не має право утворювати свої структурні підрозділи, філіали і представництва на територіях інших суб'єктів Російської Федерації. Утворення міжрегіональних і інакших межтерриториальних адвокатських палат не допускається.

Вищим органом адвокатської палати суб'єкта Федерації є, як і раніше, збори (конференція) адвокатів.

Повноваження зборів істотно розширені. Крім звичайних (формування виконавчих органів - поради палати, ревізійної комісії, обрання членів кваліфікаційної комісії з числа адвокатів і пр.), збори обирають делегатів на Всеросійський з'їзд адвокатів, визначають порядок напряму адвокатів для роботи в юридичних консультаціях, встановлюють заходи заохочення і види відповідальності адвокатів.

Що Обирається зборами адвокатів суб'єкта Федерації порада адвокатської палати є колегіальним виконавчим органом адвокатської палати (аналог колишньої президії колегії). На засіданні ради з його складу обирається президент адвокатської палати терміном на чотири роки і по представленню останнього - один або трохи віце-президентів терміном на два роки.

Повноваження поради палати і президента аналогічні повноваженням бувших президії і його голови з деякими доповненнями і вилученнями. Так, порада адвокатської палати забезпечує доступність юридичної допомоги на території суб'єкта Федерації, приймає рішення про створення юридичних консультацій і напрямі адвокатів для роботи в них, сприяє підвищенню професійного рівня адвокатів, захищає їх соціальні і професійні права. Порада палати визначає порядок забезпечення захисту ло призначенню органів дізнання, попереднього слідства, прокурора і суду, а також порядок виплати винагороди за рахунок коштів адвокатської палати адвокатам, що надають юридичну допомогу громадянам безкоштовно.

Порада адвокатської палати не здійснює прийом адвокатів до складу адвокатської палати. Цей обов'язок покладений на кваліфікаційну комісію. Остання працює під головуванням президента адвокатської палати, приймає кваліфікаційні екзамени у претендентів на статус адвоката і у разі сприятливого результату вирішує питання про привласнення статусу адвоката (ст. 33, 9 п. 3, 12). Рішення ж про припинення статусу адвоката у всіх випадках приймається порадою адвокатської палати. Кваліфікаційна комісія формується на дворічний термін в кількості 13 чоловік: сім адвокатів від адвокатської палати, два представники від територіального органу юстиції, два представники від законодавчого органу суб'єкта Федерації і по одному судді від крайового (обласного) суду і арбітражного суду суб'єкта Федерації. Передбачається, що такий склад кваліфікаційної комісії забезпечить об'єктивність розв'язання кадрових питань.

Президент адвокатської палати крім керівництва порадою палати і кваліфікаційною комісією представляє адвокатську палату в державних органах і інакших організаціях, розпоряджається майном адвокатської палати, вирішує питання найма і звільнення співробітників апарату палати і пр. (ст. 31 п. 7).

Ревізійна комісія, як і звичайно, створюється для здійснення контролю за фінансово-господарською діяльністю адвокатської палати і її органів.

З метою організації адвокатської діяльності законом передбачаються різні форми адвокатських освіт: адвокатський кабінет, колегія адвокатів, адвокатське бюро і юридична консультація.

Адвокатський кабінет засновується адвокатом, що прийняв рішення здійснювати свою практику індивідуально, про що він повідомляє рекомендованим листом пораду адвокатської палати.

Колегія адвокатів засновується двома і більш адвокатами, вхідними в один регіональний реєстр і діючими відповідно ними укладеного засновницького договору і статуту. Про це повідомляється рекомендованим листом порада адвокатської палати. Досить дивним представляється положення п. 10 ст. 21 закони: «Колегія адвокатів має право створювати філіали на всій території Російській Федерації» і навіть на території іноземної держави. Це при тому, як було відмічено вище, що таким правом не наділена адвокатська палата суб'єкта Федерації.

Адвокатське бюро частково нагадує колегію адвокатів, з тією різницею, що його засновники укладають між собою партнерський договір, по якому «зобов'язуються з'єднувати свої зусилля для надання юридичною допомоги від імені всіх партнерів». Філіали адвокатського бюро не передбачені.

Юридична консультація (тут, як і у випадку з «колегією адвокатів», старе поняття наповнене новим змістом) створюється адвокатською палатою по представленню органу державної влади відповідного суб'єкта РФ у випадках, коли на території судового району виявляється менш двох адвокатів на одного федерального суддю.

Матеріально-технічне забезпечення такого адвокатського формування, включаючи виділення приміщення для офісу, житла для адвокатів і надання фінансовою допомоги адвокатській палаті на зміст консультації буде регулюватися законами і інакшими нормативними актами суб'єкта РФ. Разом з тим розмір винагороди адвокату консультації і кошторис витрат на її зміст буде визначати збори (конференція) адвокатів (ст. 24 закону).

Можна передбачувати безліч питань, які виникнуть при застосуванні даних положень закону. Один з них - чи не відроджується таким чином ідея муніципальної адвокатури, відношення до якої далеко неоднозначне.

Загалом же розділ закону про форми адвокатських освіт виглядає детально проробленим.

ЛІТЕРАТУРА

Закон про адвокатуру СРСР від 30.11.1979 м. Положення про адвокатуру РСФСР від 20.11.1980 м. Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» №63 від 26.04.2002 м. Статути колегій адвокатів.

ТемаVII. ОБ'ЄДНАННЯ АДВОКАТСЬКИХ КОЛЕКТИВІВ

· Міжнародний союз (співдружність) адвокатів (статут Союзу про його цілі, задачі, принципи діяльності його органів і проч.).

· Федеральний союз адвокатів (статут Федерального союзу адвокатів про його цілі і задачі, принципи діяльності союзу і його органів; членстві в союзі і проч.).

· Гільдія російських адвокатів (статут Гільдії адвокатів про її цілі і задачі, органи самоврядування гільдії і пр.).

· Федеральна Порада адвокатури Російської Федерації.

· Органи друку адвокатури.

· Федеральна палата адвокатів Російської Федерації.

Єдиною формою об'єднання адвокатів радянського періоду були колегії адвокатів областей, країв, автономних республік, союзних республік.

Між собою колегам адвокатів в правовому і організаційному відносинах були роз'єднані і якщо зв'язки спонтанно виникали, то в основному по лінії спільних науково-практичних конференцій. Союзний закон про адвокатуру (від 30.11.1979 м.) не передбачав створення яких-небудь структур і органів, об'єднуючих колегою адвокатів СРСР.

Важливим досягненням останнього десятиріччя є формування об'єднань (асоціацій, союзів) адвокатів. Саме через ці об'єднання у адвокатури з'явилася можливість впливу на зміст законодавства, так або що інакше стосується адвокатури, її організації, принципів діяльності, статусу в суспільстві і державі. Через об'єднання адвокатура Росії впливає на формування соціальних і правових гарантій незалежності адвокатів, шукає способи захисту адвокатів від диктату державних органів, свавілля чиновників держапарату.

Через об'єднання адвокатура Росії вийшла на міжнародну арену.

Першим об'єднанням адвокатських колегій на території СРСР став Союз адвокатів, який з розпадом СРСР знайшов статус міжнародного, об'єднуючи адвокатські колективи країн Співдружності Незалежних Держав і деяких країн Заходу.

Діючий нині статут Міжнародного союзу (співдружності) адвокатів прийнятий постановою його I Асамблеї 21 травня 1992 р. Зміни в нього були внесені III Асамблеєю 22 травня 1998 р. (опублікований в газеті «Адвокат», листопад 1998 р.).

Статут передбачає задачі Союзу, його права і обов'язків, членства в Союзі, його структури і керівних органів, джерел грошових коштів і пр.

Як цілі Союзу (ст. 2 статуту) вказуються: сприяння забезпеченню високих стандартів майстерності, професійної етики, єдності і співробітництв адвокатів; захист прав і свобод, честі і достоїнства членів організації; пропаганда принципів і гарантій незалежності адвокатури; сприяння розвитку юридичної науки, підвищенню правової культури населення; розширення і зміцнення міжнародних професійних і культурних зв'язків адвокатів різних країн і регіонів.

Для забезпечення вказаних цілей Союз адвокатів створює НДІ адвокатури; вивчає і розповсюджує досвід кращих адвокатів; організує науково-методичну роботу; надає допомогу адвокатським об'єднанням в проведенні професійного навчання, організує міжнародні семінари і конференції; розробляє проблеми адвокатської етики; засновує друкарський орган; організує обмін делегаціями; вивчає і узагальнює статус адвокатів в різних правових системах і пр.

Членство в Союзі може бути як колективним, так і індивідуальним. У Союз можуть бути прийняті не тільки адвокати, але і вчені-юристи, суспільні діячі і суспільні об'єднання.

Кошти Союзу формуються з вступних внесків, доходів від друкарських видань, спонсорських пожертвувань.

Органами Союзу є: асамблея, що формується з делегатів регіональних і національних відділень, яка затверджує статут, обирає президію, правління і ревізійну комісію. Має друкарське видання - газету «Адвокат».

У вересні 1994 р. ряд колегій адвокатів Росії провели засновницький з'їзд Федерального союзу адвокатів, на якому зафіксували не тільки об'єднання російських адвокатів, але і затвердили свій статут. Цей Союз об'єднав 52 регіональні колегії адвокатів.

Федеральний союз адвокатів на відміну від Міжнародного союзу адвокатів є внутрішньодержавним формуванням і переслідує меті, орієнтовані на наші внутрішні проблеми: сприяння процесу формування правової держави; надання кваліфікованою правовій допомозі громадянам і організаціям; підвищення правової культури і правосвідомості громадян; забезпечення правової захищеності адвокатів, розвитку інституту адвокатури.

Відповідно цим цілям визначаються конкретні задачі і форми діяльності Союзу.

Його керівними органами є: з'їзд, виконком, президент. Контролюючим органом є ревізійна комісія. Кошти союзу складаються з членських внесків, добровільних пожертвувань, доходів від видавничої і інакшої діяльності.

У багатьох своїх положеннях статут Федерального союзу адвокатів Росії нагадує статут Міжнародного союзу адвокатів, що цілком природно, бо окремі задачі і цілі їх діяльності співпадають. Московською міською колегією адвокатів з 2000 року видається журнал «Питання адвокатури».

Паралельно Федеральному союзу адвокатів діє на території Росії аналогічний союз, що іменується Гільдією російських адвокатів (далі - Гільдія), також що має свій статут, прийнятий засновницькою конференцією в січні 1995 р. По суті, Гільдія є об'єднання так званих паралельних колегій адвокатів, створених їх засновниками з ведена і згоди Мінюстиції РФ до середини 90-х років XX в., що потіснили традиційні колегії на ринку правових послуг.

Органами самоврядування Гільдії є: з'їзд, рада колегій адвокатів, виконком, президент, віце-президент, президія Гільдії, ревізійна комісія. Статут Гільдії детально описує функції і порядок діяльності цих органів.

Її цілі і задачі - конгломерат із звичних формулювань Положення про адвокатуру і статутів союзів адвокатів. Видає «Вісник Гільдії російських адвокатів» і журнал «Російський адвокат».

Була спроба створення ще одного союзу адвокатів Росії, на базі декількох колегій суб'єктів федерації під назвою «Асоціація адвокатів Росії» (Саратов).

Практика показала, що існування декількох адвокатських асоціацій (союзів) на території однієї держави спричиняє з неминучістю ряд негативних наслідків: різнобій думок при розв'язанні одних і тих же питань життя адвокатури, ускладнення представництва адвокатури в органах законодавчої, виконавчої і судової влади, зниження зрештою престижу об'єднань.

Розуміння цього привело до рішення про необхідність об'єднання вказаних союзів в єдиний Федеральний союз адвокатів Росії, що і сталося на початку 2000 року.

Об'єднувальний з'їзд представників адвокатських асоціацій і колегій, що відбувся 26 лютого 2000 року, прийняв статут Общероссийської громадської організації «Федеральний союз адвокатів Росії» (ФСАР). Цей статут створювався на базі статуту Федерального союзу адвокатів (регіонального) Росії, прийнятому 13 вересня 1994 р. і був офіційно зареєстрований Міністерством юстиції РФ 28 липня 2000 р.

Статут ФСАР являє собою детально розроблений нормативний документ, що включає розділи: загальні положення, мети і задачі Союзу, діяльність Союзу, умови вступу в Союз, права і обов'язків його членів, структури Союзу, порядку освіти і компетенції органів Союзу і інш.

Стаття 6 статуту містить перелік задач Союзу, в числі головних названо «сприяння подальшому зміцненню і розвитку незалежної, сильної, авторитетної адвокатури як важливої умови формування правової держави».

У подальшому при Союзі був створений науково-методичний центр (НМЦ), покликаний сприяти реалізації задач Союзу, що вимагають наукового забезпечення. Задачі і методи діяльності НМЦ визначені положенням про нього, проект якого був винесений на обговорення адвокатської громадськості.

У вересні 2000 р. на спільному засіданні Виконкому Гільдії російських адвокатів, Президії Федерального союзу адвокатів Росії, з участю представників Міжнародного союзу (співдружності) адвокатів і ряду колегій адвокатів суб'єктів Російської Федерації, з метою вживання заходів по подальшому реальному згуртуванню всіх адвокатів Росії в єдине співтовариство підписаний Меморандум [9] про створення єдиного федерального координуючого органу самоврядування адвокатури - Федеральної Поради адвокатури Російської Федерації. Цілями Федеральної Поради адвокатури оголошені:

· координація діяльності адвокатських об'єднань і колегій адвокатів;

· забезпечення представництва інтересів всіх російських адвокатів на федеральному рівні;

· підвищення ефективності надання кваліфікованою юридичній допомозі і створення сприятливих умов для забезпечення гарантованої Конституцією РФ прав і законних інтересів громадян і організацій;

· забезпечення правового захисту самих адвокатів.

Учасники спільного засідання, зокрема, постановили [10]:

1. На період до прийняття відповідних законодавчих актів Російської Федерації, регламентуючих структуру органів і діяльність адвокатури в Росії і між з'їздами адвокатів Росії, Федеральна Порада адвокатури Російської Федерації вважається єдиним координуючим органом самоврядування адвокатури.

2. Обрати персональний склад Федеральної Поради адвокатури Російської Федерації на паритетних початках від Гільдії російських адвокатів, Федерального союзу адвокатів Росії і від Міжнародного союзу (співдружності) адвокатів в кількості 15 чоловік, а також двох співголовуючих з їх числа.

3. Все рішення Федеральної Поради адвокатури приймаються на основі консенсусу. У разі розбіжностей при розв'язанні тих або інакших питань життєдіяльності адвокатури, обговорення переноситься на спільне засідання Виконкому Гільдії російських адвокатів і Президії Федерального союзу адвокатів Росії з участю представників Міжнародного союзу (співдружності) адвокатів.

4. З метою створення єдиної правової бази діяльності адвокатури в Російській Федерації, а також для подальшого законодавчого закріплення чого склався на практикові єдиних правил професійної адвокатської етики покласти на Федеральну Раду адвокатури функції координуючого органу по підготовці проектів федеральних законів і нормативних актів, що стосується питань адвокатської діяльності.

5. Приступити до підготовки проектів документів, що встановлюють єдині принципи і правила адвокатської діяльності на території Російській Федерації:

· правил прийому, перекладу і відрахування членів колегій адвокатів;

· правил адвокатської професійної етики;

· норм внутрішнього трудового розпорядку;

· єдиної форми офіційних документів, що дають право на заняття адвокатською діяльністю, в тому числі свідчень, посвідчень, договорів на надання юридичною допомоги і інших;

· єдиних правил прийому і трудової діяльності стажистів і помічників адвокатів;

· єдиних правил створення нових колегій і консультацій.

6. Звернутися в Міністерство юстиції РФ з проханням про припинення видачі узгоджень на колегії адвокатів, що знову утворюються.

Таким чином, процес об'єднання регіональних колегій адвокатів, що почався в роки «перебудови» практично можна вважати завершеним. Його позитивний результат повинен був позначитися в забезпеченні належного функціонування колегій адвокатів, підвищенні їх ролі в суспільному і державному житті, у вдосконаленні правового захисту населення і загальної юридичної культури.

Реальне практичне досягнення об'єднань адвокатів Росії можна побачити в проведенні з'їздів адвокатів, пов'язаних з обговоренням насущних питань адвокатури, передусім питань вдосконалення законодавства про адвокатуру. Зокрема, адвокатської громадськості, що активно виступила проти спроб обмеження повноважень органів адвокатури по самоврядуванню, спроб одержавлення адвокатури, багато що вдалося. Ухвалений Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» в цьому плані сприятливо відрізняється від варіанту, представленого в Державну Думу президентською комісією на початку 2001 р.

Новий закон, на жаль, проигнорировал що склався адвокатські асоціації. Ним запропонована робота з чистого листа: проведення Всеросійського з'їзду адвокатів і створення Федеральної палати адвокатів Російської Федерації (ст. 35, 36). При цьому підкреслюється, що «утворення інших організацій і органів з функціями і повноваженнями Федеральної палати адвокатів, не допускається» (ст. 35 п. 4).

Федеральна палата адвокатів Російської Федерації, як орган адвокатського самоврядування, створюється з метою представництва і захисту інтересів адвокатів в органах державної влади, місцевого самоврядування, координації діяльності адвокатських палат, забезпечення високого рівня юридичної допомоги, що надається адвокатами (ст. 35).

Всеросійський з'їзд адвокатів обирає пораду Федеральної палати в кількості 36 чоловік, приймає статут палати і кодекс професійної етики адвоката, визначає розмір відрахувань адвокатських палат на загальні потреби Федеральної палати, затверджує кошторис витрат, обирає ревізійну комісію і пр.

Порада Федеральної палати обирає з свого складу президента терміном на чотири роки і по його представленню трьох віце-президентів терміном на два роки. Порада Федеральної палати є колегіальним виконавчим органом Федеральної палати адвокатів з всіма необхідними повноваженнями. Їх перелік міститься в ст. 37 Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації».

ЛІТЕРАТУРА

Статути Союзів адвокатів.

Меморандум. Інформаційно-аналітичний журнал. // Адвокатські звістки. М., 2000, листопад. С. З

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» від 26.04.2002 м.

ТемаVIII. АДВОКАТ

· Адвокат- суб'єкт реалізації правозахисної функції адвокатури, консультант, оборонець, представник, повірений.

· Вимоги до особи, вступаючої в адвокатуру,- придбання статусу адвоката, права і обов'язків адвокатів.

· Оформлення доручень на ведіння справ клієнтів, порядок оплати труда адвоката, відповідальність адвоката- дисциплінарна, матеріальна- за порушення професійного обов'язку.

· Види юридичної допомоги, що надається адвокатом.

Реалізація функції надання юридичною допомоги фізичним і юридичним особам практично здійснюється не адвокатурою і не адвокатськими палатами з їх організаційними структурами, а конкретними адвокатами або партнерами адвокатського бюро.

Відповідно до Положення про адвокатуру в РСФСР (затверджено Законом РСФСР 20 листопада 1980 р.) адвокатами вважалися громадяни Росії, що мають вищу юридичну освіту, стаж роботи по спеціальності юриста не менш двох років, прийняту в члени колегії адвокатів. Допускається прийом в колегію адвокатів осіб, що не мають стажу роботи по спеціальності юриста, однак з умовою проходження стажування в колегії адвокатів терміном від шести місяців до одного року. Як правило, адвокати - члени колегії - мали постійне робоче місце в юридичних консультаціях (бюро, фірмах, адвокатських конторах).

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» (далі - Закон) встановив новий порядок комплектування адвокатури шляхом придбання статусу адвоката.

Рішення про привласнення статусу адвоката приймає кваліфікаційна комісія при адвокатській палаті суб'єкта Російської Федерації після здачі претендентом кваліфікаційного екзамена.

Статус адвоката в Російській Федерації має право придбати особу, яка має вищу юридичну освіту, отриману в маючу державну акредитацію освітній установі вищої професійної освіти, або вчений ступінь по юридичній спеціальності. Вказану особу також повинно мати стаж роботи по юридичній спеціальності не менш двох років або пройти стажування в адвокатській освіті терміном від одного року до двох років. Після позитивного рішення кваліфікаційної комісії претендент приносить присягу, отримує статус адвоката і стає членом адвокатської палати. Територіальний орган юстиції, отримавши від кваліфікаційної комісії відомості про прийнятого адвоката, заносить їх в регіональний реєстр і видає адвокату відповідне посвідчення. Закон детально регламентує вимоги до претендента, умови допуску його до кваліфікаційного екзамена і включення відомостей про адвоката в державний реєстр (ст. 9 - 14 Закони).

Адвокат може одночасно бути членом адвокатської палати тільки одного суб'єкта Федерації і перебувати тільки в одній адвокатській освіті (ст. 15 п. 4). Однак здійснювати свою діяльність він має право на території всій Російській Федерації без якого-небудь додаткового дозволу (ст. 9 п. 5).

Доручення на надання юридичною допомоги адвокати отримують безпосередньо від клієнтів або через завідуючого консультацією (адвокатським бюро, колегією), який розподіляє роботу, контролює її якість і оплату, вирішує виникаючі конфлікти в колективі адвокатської освіти або між адвокатом і клієнтом, якщо вони по своєму характеру не вимагають втручання поради адвокатської палати (в минулому президії колегії).

Саме адвокат (а не завідуючий консультацією і не керівні органи інакших адвокатських формувань) є суб'єктом захисту і представництва, саме він бере участь в судочинстві і процесуальних правовідносинах. Адвокати - учасники доведення по конкретних карних, цивільних, адміністративних справах; їм належить право збирання і представлення доказів, їх перевірки і оцінок в певному законом процесуальному режимі. На них покладається обов'язок використання всіх передбачених законом коштів і способів захисту, обгрунтування підзахисного, що висувається в інтересах або довірителя тези.

Закон ввів істотну новину, що розширює поле діяч^ ности адвокатів, що підвищує престиж адвокатури. «Представниками організацій органів державної влади, органів місцевого самоврядування в цивільному і адміністративному судочинстві, в судочинстві у справах про адміністративні правопорушення можуть виступати тільки адвокати, за винятком випадків, коли ці функції виконують працівники, що перебувають в штаті вказаних організацій, органів державної влади і органів місцевого самоврядування, якщо інакше не встановлене федеральним законом (ст. 2 п. 4).

Адвокатами даються усні ради, складаються позовні заяви, жалоби, проекти договорів і інших документів юридичного характеру.

Адвокати не можуть перебувати на службі в державних і громадських організаціях, виключаючи заняття науковою, педагогічною і інакшою творчою діяльністю.

Адвокат має право:

· обирати і бути вибраним до органів адвокатської палати; ставити перед органами адвокатської палати питання, що стосуються діяльності палати, вносити пропозиції по поліпшенню її роботи і брати участь в їх обговоренні;

· брати особисту участь у всіх випадках обговорення органами палати його діяльності або поведінки, а також вийти з складу адвокатської палати.

Адвокат, виступаючи як представник або оборонець, правомочний:

· представляти права і законні інтереси осіб, що звернулися за юридичною допомогою, у всіх державних і громадських організаціях, в компетенцію яких входить вирішення відповідних питань;

· запитувати довідки, характеристики і інакші документи, необхідні в зв'язку з наданням юридичною допомоги, з державних і громадських організацій, які зобов'язані у встановленому порядку видавати ці документи або їх копії;

· опитувати з їх згоди осіб, що приблизно володіють інформацією, що відноситься до справи; залучати на договірній основі фахівців для роз'яснення питань, пов'язаних з наданням юридичною допомоги і пр. (ст. 6 Закону).

Законом передбачаються обов'язки адвоката, що мають як правовий, так і етичний характер.

Адвокат зобов'язаний в своїй діяльності дотримувати вимоги чинного законодавства, чесно, розумно сумлінно відстоювати права і законні інтереси довірителя всіма не забороненими законодавством коштами.

Адвокат не має право прийняти доручення про надання юридичною допомоги у випадках, якщо він по даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особам, інтереси яких суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведіння справи, або брав участь як суддя, прокурор, слідчий особи, що проводив дізнання, експерта-фахівця, перекладача, свідка або зрозумілого, а також якщо в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадову особу, з якою адвокат складається в родинних відносинах.

Адвокат не має право розголошувати відомості, повідомлені йому довірителем в зв'язку з наданням юридичною допомоги (ст. 6, 7).

Нове законодавство про судочинство - цивільному, карному, адміністративному, конституційному і арбітражному істотно розширило сферу діяльності адвокатів, способи і кошти, що використовуються ними в захист інтересів обвинуваченого і довірителя. Ефективність правової допомоги, що надається адвокатом визначається не тільки рівнем його професійної підготовки, але і станом

правової системи, статусом особистості в державі. Конституція РФ 1993 р. в розділі «Права і свободи людини і громадянина» зробила значний крок в напрямі до побудови правової держави. Враховуючи пряму дію Конституції РФ і відображення її принципів в галузевому законодавстві, адвокат отримав можливість впливу на створення умов для реалізації прав людини.

Велике значення для успішної діяльності адвоката має його незалежність від державних органів і органів адвокатського співтовариства при визначенні коштів і способів захисту інтересів клієнта, єдиними критеріями яких є законність і етична бездоганність.

Новий закон розширив гарантії незалежності адвоката, указавши, що втручання в адвокатську діяльність, здійснювану відповідно до законодавства, або перешкодження цієї діяльності яким би те не було образом, забороняється. Не допускається витребування пов'язаних з адвокатською діяльністю відомостей. Адвокат, члени його сім'ї і їх майно знаходяться під захистом держави (ст. 18).

Збудження відносно адвоката карної справи допускається тільки прокурором на основі висновку судді районного суду (ст. 448 ч.1, п. 10 УПК РФ в редакції Федерального закону «Про внесення змін і доповнень в УПК РФ» від 29 травня 2002 р.).

Кожному адвокату гарантується соціальне забезпечення, передбачене для громадян Конституцією Російської Федерації (ст. 3 п. 4).

ЛІТЕРАТУРА:

Положення про адвокатуру в РСФСР від 20.11.1980 м.

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» 2002 р.

УПК РСФСР від 27.10.1960 м.; УПК РФ від 22.11.2001 м.

ГПК РСФСР 1964 р.

Гуценко К. Ф., Ковальов М. А. Правоохранітельние органи. М., 1996 (гл. 16 Юридична допомога і захист по карних справах, їх організація).

Роль і задачі російської адвокатури / Під ред. А. Я. Сухарева. М., 1972. (збірник статей, присвячений 50-летию радянської адвокатури).

Бойків А. Д. Третья влада в Росії. Нариси про правосуддя і судову реформу 1990-1996 рр. (гл. X «Адвокатура в Росії в умовах судово-правової реформи»).

Мирзоев Г. Б. Юрідічеська захист підприємництва в Росії. М., 1997.

Адвокатура в СРСР (колектив авторів). М., 1971.

ТемаIX. ПРАВОВЕ РЕГУЛЮВАННЯ І

ЗАГАЛЬНІ ВИМОГИ До ДІЯЛЬНОСТІ

АДВОКАТІВ

· Процесуальне законодавство про права і обов'язки адвоката на попередньому слідстві і у видах судочинства (карному, цивільному, арбітражному, адміністративному, конституційному).

· Адвокат як суб'єкт доведення: обов'язок обгрунтування тези, що висувається, участь в збиранні доказів, їх перевірці і оцінці. Правове значення невиконання адвокатом обов'язків суб'єкта доведення.

· Правові основи взаємовідношення адвоката з клієнтом, межі самостійності адвоката у виборі позиції у справі, коштів і способів захисту.

· Значення оволодіння адвокатом мистецтвом допиту і прийомами судового ораторського красномовства.

Законодавство про адвокатуру (Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру РФ», колишнє Положення про адвокатуру РСФСР і нормативні акти у вигляді статутів Колегій адвокатів, правив внутрішнього розпорядку) регулює питання формування колегій адвокатів, їх робочих органів, прав, обов'язків і відповідальності адвокатів як членів відповідних професійних об'єднань, т. е. в основному регулюють внутрішнє життя адвокатських колективів. Що ж до правового статусу адвоката як учасника різних видів судочинства (цивільного, арбітражного, карного, адміністративного, конституційного), то він визначається нормами відповідних процесуальних кодексів: ГПК РСФСР, АПК РФ, УПК РФ або спеціальними нормами, включеними в правові акти, об'єднуючі як матеріальне, так і процесуальне право. Це КоАП (Кодекс про адміністративні правопорушення від 30 грудня 2001 р.) і Закон про Конституційний Суд РФ 1994 року (детально статус адвоката розглядається в темах, присвячених його участі у видах судочинства).

У ході судово-правових реформ в Росії 90-х років XX в. статус адвоката в судочинстві істотно укріплений і розширений. Це торкається передусім карного судочинства, яке удосконалювалося шляхом внесення змін в процесуальне законодавство, прийняте в СРСР і РСФСР в 1958-1960 рр. і УПК РФ, прийнятий 22 листопада 2001 р. і що набрав чинності 1 липня 2002 р.

Відмітимо ряд правових актів, що мали величезне значення і для зміцнення ролі адвокатури, і для розвитку і демократизації судочинства. 10 квітня 1990 р. перший Президент Союзу ССР (він же і Генеральний секретар ЦК КПРС) підписав закон СРСР «Про внесення змін і доповнень в Основи карного судочинства Союзу ССР і союзних республік». Цей закон втілив мрії декількох поколінь радянських вчених-юристів, відображених в десятках монографій і дисертацій:

«Оборонець допускається до участі в справі з моменту пред'явлення звинувачення, а у разі затримання особи, підозрюваного в здійсненні злочину, або застосування до нього міри припинення у вигляді висновку під варту до пред'явлення звинувачення - з моменту оголошення йому протоколу затримання або постанови про застосування цієї міри припинення, але не пізніше 24 годин з моменту затримання».

У підозрюваного і обвинуваченого з ранніх етапів розслідування з'являвся професійний оборонець, який дістав право «бути присутній при пред'явленні звинувачення, брати участь в допиті підозрюваного або обвинуваченого, а також інакших слідчих дій, вироблюваних з їх участю; знайомитися з протоколом затримання, постановою про застосування міри припинення... з моменту допущення до участі в справі оборонець має право також після першого допиту заримованого або підозрюваного, що знаходиться під вартою або обвинуваченого мати з ним побачення без обмеження їх кількості і тривалості» (там же).

Істотно і те, що законодавець зовсім не орієнтувався на руйнування діючих колегій адвокатів, бо гарантом реалізації права підозрюваного і обвинуваченого на професійну юридичну допомогу назвав не частнопрактикующих адвокатів, а завідуючого юридичною консультацією і Президія колегії адвокатів, які «зобов'язані виділяти адвокатів для захисту підозрюваного, обвинуваченого або підсудного», звільняючи у необхідних разах підозрюваного, обвинуваченого, підсудного повністю або частково від оплати юридичної допомоги» (там же).

У УПК РСФСР відповідні зміни будуть внесені два роки опісля - Законом від 23 травня 1992 р., т. е. тоді, коли судова реформа прийме масштабні форми. Цим же законом буде введений судовий контроль за законністю арешту, змісту під вартою і продовження терміну змісту особи під вартою; виключена норма, що не допустила участь адвоката в дізнанні (див.: Відомості З'їзду народних депутатів РФ і Верховної Поради РФ № 25, ст. 1389).

Позиції адвоката в карному судочинстві, як бачимо, істотно зміцнювалися, з'являлися нові кошти для активного захисту обвинуваченого. У тому ж ряду знаходяться і норми Конституції РФ 1993 р. розділу «Права і свободи людини і громадянина». Серед них, як відомо, і судовий порядок застосування найважливіших заходів процесуального примушення, і вимоги до доказів, допустимих при здійсненні правосуддя, і принцип презумпції невинності, і право кожного на судовий захист і кваліфіковану юридичну допомогу...

Все це аж ніяк не формальні рішення. Допуск адвоката в карному судочинстві з ранніх етапів розслідування створював реальні гарантії забезпечення прав підозрюваного і обвинуваченого, бо дієвість процесуального контролю адвоката забезпечувалася його новими важливими повноваженнями. Серед них - ознайомлення з мотивами і основами затримання і арешту, можливість оскарження процесуальних актів наглядаючому прокурору і в суд, участь в судовому розгляді жалоб з приводу законності арешту і продовження терміну змісту під вартою.

Дізнання - одне з форм розслідування - стало доступним для адвоката і у нього з'явилася можливість використати весь арсенал коштів захисту, якими він мав в своєму розпорядженні на попередньому слідстві.

Новий УПК РФ пішов по шляху подальшого розширення права на захист і відповідно прав підозрюваного, обвинуваченого і оборонця-адвоката. Зокрема, підозрюваному надано право користуватися допомогою оборонця з моменту збудження проти нього карної справи, а також з моменту затримання або початку здійснення інакших заходів процесуального примушення або процесуальних дій, що зачіпає права і свободи підозрюваного (ст. 46, 49 УПК РФ).

Велике значення для підвищення ефективності діяльності адвоката мали правила виробництва в суді присяжних. Обов'язкова участь в справі, змагальна побудова судового процесу, нові правила доведення, можливість виступу перед непрофесійними суддями - 12 присяжними - відкривали нові перспективи для відточування професійної майстерності, для відродження судового красномовства, що прославило багатьох дореволюційних адвокатів Росії.

Важливі новації з'являються в кримінально-процесуальному законодавстві і практиці його застосування внаслідок діяльності Конституційного Суду РФ. Так, в зв'язку з визнанням не відповідними Конституції Російської Федерації положень частини першої ст. 47 УПК РСФСР [11] були усунені обмеження права кожного громадянина, що існували на досудебних стадіях карного судочинства користуватися допомогою адвоката (оборонця) у всіх випадках, коли його права і свободи істотно зачіпаються або можуть бути істотно порушені діями і заходами, пов'язаними з карним переслідуванням. Було відмічено, що права оборонця до закінчення розслідування по карній справі знайомитися з протоколами слідчих дій, зроблених з участю підзахисного до визнання його підозрюваним, і з документами, які пред'являлися або повинні пред'являтися підозрюваному і обвинуваченому, а також виписувати з матеріалів, з якими оборонець був ознайомлений, будь-які відомості і в будь-якому об'ємі обмежуватися не повинні. Всі ці положення знайшли відображення в новому УПК РФ.

Конституція РФ 1993 р. доповнила традиційні види судочинства - цивільне і карне - конституційним і адміністративним. З'явилася і зміцнюється нова гілка судової влади - арбітражний суд по економічних спорах. При цьому не був забутий адвокат, що став активним учасником всіх видів судочинства.

Так, Федеральний Закон про Конституційний Суд РФ 1994 р. до числа учасників процесу відніс сторони і їх представників, якими можливо, зокрема, адвокати (ст. 52, 53, 62 і інш.).

У новому Арбітражному процесуальному кодексі РФ (квітень 1995 р.) міститься стаття про змагальність і рівноправність сторін (7), про представництво і повноваження представника (гл. 5), які дають широкі можливості для активної участі адвокатів в арбітражному судочинстві, що є, по суті, різновидом цивільного процесу.

Кодекс РФ «Про адміністративні правопорушення», прийнятий в 2001 р., містить статтю, спеціально присвячену оборонцю і представнику: «Для надання юридичною допомоги особі, відносно якого ведеться виробництво у справі про адміністративне правопорушення, у виробництві у справі про адміністративне правопорушення може брати участь оборонець, а для надання допомоги потерпілому - представник (ст. 25.5). При цьому адвокату представляються широкі права по ознайомленню з всіма матеріалами справи, заяві клопотання, принесенню жалоб.

Все це реальні правові заходи по створенню «сильної» адвокатури. Інше залежить від самого адвоката, його професійної майстерності, досвіду, наполегливості і сумлінності.

У останні роки істотно збільшилася чисельність адвокатів. У Росії їх стало вдвоє більше, ніж було в Союзі (понад 40 тис. адвокатів на кінець 2001 р.).

Одним з спірних питань теорії доказів досі залишається питання про статус адвоката як суб'єкта доведення з урахуванням його односторонньої функції і зв'язаності позицією клієнта (підзахисного).

Цю своєрідність положення адвоката як суб'єкта доведення породила спірну, на наш погляд, концепцію, згідно з якою

обов'язок адвоката по участі в доведенні виникає з основ, лежачих за межами карного судочинства, і носить обмежений характер, бо, «будучи зобов'язані брати участь в доведенні,. .. адвокати-оборонці (представники) не несуть обов'язку обгрунтування своїх висновків у справі» [12].

У карному судочинстві (а ми тут говоримо головним чином про нього, як найбільш конфліктну сферу процесуальних відносин) адвокат бере участь або як оборонець обвинувачений, або як представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача.

Основою вступу адвоката в карний процес може бути угода, укладена з ним зацікавленою особою, або доручення поради адвокатської палати відповідно до вимоги слідчого або суду. І в першому і у другому випадках спочатку виникаючі правовідносини можуть бути охарактеризовані як трудові (адвокат або керівник відповідної адвокатської освіти укладає з клієнтом угоду на участь адвоката в процесі або доручає адвокату ведіння справи в порядку ст. 51 УПК РФ саме тому, що він знаходиться з адвокатом в трудових відносинах) і цивільно-правові, бо адвокат ставиться в положення повіреного, покликаного здійснювати за дорученням довірителя юридично значущі дії.

Однак ці правовідносини не визначають суть повноважень адвоката в карному судочинстві. Будучи базисними, початковими, вони ще повинні перерости в кримінально-процесуальні відносини. Тільки після того як адвокат буде допущений в карний процес (дізнавачем, слідчим або судом), він стає учасником кримінально-процесуальних правовідносин і суб'єктом доведення. Його права і обов'язку як суб'єкта доведення визначаються кримінально-процесуальним законодавством, а не трудовим або цивільним і тому немає підстави виводити обов'язок адвоката по участі в доведенні «з основ, лежачих за межами карного судочинства».

Правовий характер обов'язку адвоката-оборонця був прямо відмічений в ст. 51 УПК РСФСР, в якій говориться: «Оборонець зобов'язаний використати всі вказані в законі кошти і способи з метою з'ясування обставин, реабілітуючій обвинуваченого або пом'якшувальних його відповідальність...». На жаль, це положення не увійшло в новий УПК РФ. Створюється дивна правова ситуація: в змагальному процесі одна з сторін звільнена від обов'язків, чого бути не може. Тому ми виходимо з старої формули.

З точки зору теорії процесу термін «з'ясування» рівнозначний поняттю «доведення». Таким чином, адвокат зобов'язаний брати участь в доведенні, і цей обов'язок покладається на нього і у випадку, якщо він виступає в ролі представника.

Звичайні заперечення проти такого трактування закону зводяться до того, що обов'язок адвоката по участі в доведенні ніби не підкріплений правовими санкціями і що невиконання ним цих обов'язків не може породити негативних правових наслідків для обвинуваченого або інакших осіб, чиї інтереси він представляє.

Ці заперечення, на наш погляд, непереконливі. Процесуально-правовим наслідком невиконання адвокатом обов'язків суб'єкта доведення може бути усунення його з процесу по клопотанню зацікавленої особи. До інакших наслідків може бути віднесене збудження проти адвоката дисциплінарного переслідування.

Нарешті, затверджувати, що через недбайливість або несумлінність адвоката як суб'єкта доведення не можуть наступити шкідливі наслідки для осіб, чиї інтереси він покликаний захищати, значить, видавати бажане за дійсне. Вивчення причин судових помилок дає досить прикладів залежності між позицією адвоката і помилковими рішеннями суду.

У зв'язку з цим ми вважаємо, що посилення правових санкцій за невиконання адвокатом обов'язків по участі в доведенні (наприклад, шляхом винесення приватних визначень) відповідає вимозі ст. 48 ч. II Конституції РФ про забезпечення правий на захист.

Заслуговує спеціального розгляду питання про зміст обов'язку адвоката по участі в доведенні. Воно повинне бути різним в залежності від характеру інтересів, що представляються (потерпілого, позивача, відповідача).

Що стосується обов'язку оборонця по участі в доведенні, то вони не можуть бути обмежені «з'ясуванням обставин, реабілітуючих обвинуваченого або пом'якшувальних його відповідальність». Він - активний учасник перевірки і оцінки що всіх мають значення для справи доказів з точки зору їх относимости, допустимості і достовірності. Він несе обов'язок по обгрунтуванню всього свого виведення,, клопотання.

Разом з тим адвокат як суб'єкт обов'язку доведення має три важливі пільги, що ставлять його в привілейоване положення в порівнянні з посадовими особами, ведучими розслідування і розгляд справи.

Перші дві пільги витікають з принципу презумпції невинності: недоведена винність рівнозначна доведеній невинності і всі сумніви тлумачаться на користь обвинуваченого. Ці положення дозволяють адвокату обмежитися вказівкою на порочність представлених доказів і сумніви, що породжуються ними в обгрунтованості обвинувачення і не відшукувати позитивних доказів невинності підзахисного.

Третя важлива пільга складається в тому, що оборонець не зобов'язаний збирати, відшукувати докази. Йому досить указати на те, що вони існують і що їх значення для справи безсумнівно.

Однак всі ці пільги не діють автоматично. Використовуючи їх, адвокат зобов'язаний логічно обгрунтувати, довести свою тезу і це обгрунтування повинно мати опору в матеріалах справи, в тих доказах (або їх пропусках), які він аналізує і оцінює як суб'єкт обов'язку доведення.

Питання про статус адвоката як суб'єкта доведення ускладняється його особливими відносинами з підзахисними, що визначають межі його процесуальної самостійності. Давня суперечка теоретиків, чи є оборонець представником обвинуваченого (Строгович М. С.), або самостійною стороною в процесі (Перлов І. Д.), залишається актуальним і може мати лише деяке компромісне рішення.

Питання про межі процесуальної самостійності оборонця від підзахисного є етичним питанням і його неможливо вирішити шляхом тільки логічного аналізу процесуальних норм.

Відношення адвоката-оборонця до проблеми процесуальної солідарності з підзахисним - один з вирішальних показників його професійної культури. Помилкова принциповість оборонця і його «об'єктивізм», що не зупиняється перед можливістю конфлікту з підзахисним, не менш небезпечні для правосуддя, чим захист «у що б те ні стало».

Бажаючи підкреслити свою об'єктивність, деякі адвокати поспішають визнати обвинувачення доведеним, спростовуючи свідчення підсудних. Це знижує критичне відношення суду до матеріалів справи і підвищує небезпеку судової помилки.

Повна позиційна самостійність, на наш погляд, була б небезпечна не тільки для правосуддя, але і для самого інституту адвокатури, бо підриває довір'я обвинуваченого до адвоката, насторожує обвинуваченого, ставить його в положення необхідної оборони від власного оборонця, зводить на немає процесуальні гарантії права на захист. Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» вивів цю проблему з розряду етичних в правову площину: адвокат не має право «займати у справі позицію всупереч волі довірителя за винятком випадків, коли адвокат переконаний в наявності самообмови довірителя» (ст. 6 п. 4, подпункт 3).

При розв'язанні цих важких питань неминучий облік рівня культури, письменності правової підготовки і активності підзахисного, міри його довір'я оборонцю.

Адвокат-оборонець, як нам представляється, поєднує повноваження самостійного учасника процесу (вибір коштів, методики і тактика захисту) з повноваженнями представника обвинуваченого, думкою якого він, безумовно, пов'язаний при здійсненні найбільш відповідальних процесуальних дій і виборі кінцевої позиції у справі.

Такий висновок може показатися усього лише спробою примирити крайні точки зору і тому не принциповим. Але якщо «принципова лінія» суперечить етичному боргу і здатна спричинити негативні наслідки, значить, її принциповість уявна.

ЛІТЕРАТУРА:

Конституція РФ 1993 р.

Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» 2002 р.

Положення про адвокатуру РСФСР 1980 р.

УПК РСФСР 1960 р.

УПК РФ 2001 р.

ГПК РСФСР 1964 р.

АПК РФ 1995 р.

КоАП РФ 2001 р.

Закон про Конституційний Суд 1994 р.

Учбова література по карному і цивільному процесу.

ТемаX. ПРОФЕСІЙНА ЕТИКА АДВОКАТА

· Співвідношення права і моралі в регулюванні суспільних відносин.

· Поняття, суть і задачі судової етики.

· Адвокатська етика як частина судової етики.

· Етичний кодекс адвокатської професії.

· Етичні принципи захисту в карному судочинстві.

· Етичні принципи судового представництва, здійснюваного адвокатом.

· Етичні проблеми взаємовідносин адвоката з судом, учасниками судочинства, колегами.

· Етичні колізії, виникаючі в адвокатській діяльності. Їх подолання.

Мораль серед регуляторів суспільних відносин займає важливе, якщо не вирішальне місце. Якщо право, підкріплене державним примушенням, виступає часто як деяка нав'язана людині система норм, далеко не завжди їм що схвалюється і що виконується, то мораль (норми моральності), що формується природним шляхом, органічніше входить в духовний світ людини і має, отже, певні переваги перед правом.

Видимо, тому для менталітету росіянина завжди було характерним насторожене відношення до права, закону і явна орієнтація на совість, як мірило і критерій поведінки.

Судочинство детально регламентоване нормами процесуального права, але це не означає, що мораль як різновид соціальних норм і як форма суспільної свідомості витіснена з судочинства.

Одна з перших спроб показати значення етичних вимог для правосуддя належить А. Ф. Коні, який в моральності шукав засіб «захистити суд від псування», протипоставити казенній байдужості чуйне відношення до людини, сприяти розвитку «істинного і широкого людинолюбство на суді».

Відтоді питанням судової етики як вченню про етичні ідеали, принципи і норми, що визначають етичний зміст діяльності учасників судочинства, приділялася пильна увага і вченими-правознавцями і практиками.

У науковій етиці як частині філософського вчення з'явився розділ етики професійної. Після тривалих дискусій прийшло розуміння того, що професійна мораль не є деяка корпоративна мораль, що ставить одну соціальну групу над іншою, захищаючи станові привілеї, що відгороджує етичним бар'єром представників однієї професії від іншого миру. Навпаки, професійна мораль доповнює, розвиває, конкретизує загальнонародну мораль. До представників тієї або інакшої професії вона пред'являє підвищені і нерідко специфічні моральні вимоги.

Адвокатська етика є частиною судової етики, що привертає постійну увагу внаслідок багатозначності і дотепи колізій, виникаючих в практиці адвоката-оборонця і адвоката-представника.

Про те, що карний захист представляє особливі мотиви для пред'явлення вимог, черпаних з області етичної, відмічав ще А. Ф. Коні. Необхідно підкреслити, що адвокатська етика зовсім не ставить перед собою цілей виправдання відступів від правди і об'єктивності. Вона засуджує брехню, крутійство, явні передержки. І тільки вона може дати адвокату зброю великої соціально корисної сили, уберегти початківця фахівця від глибокого розчарування, підказати шляхи істинного морального задоволення діяльністю.

Етичне виховання молодих фахівців (будь те юрист, медик, педагог йди вчений) має не менше значення, ніж озброєння їх певною сумою спеціальних знань. Саме професійна етика в найбільшій мірі здатна допомогти розв'язанню цієї проблеми.

Можна виділити наступні об'єктивні передумови специфіки професійної етики:

а). наявність своєрідних умов для реалізації загальних розпоряджень моралі. Ці умови визначені характером трудових відносин, зокрема, характером об'єкта трудового впливу. Дія цих умов така, що істотно міняються наслідки дотримання або недотримання тієї або інакшої общеморальной норми, визначаючи міру відповідальності члена професійного колективу перед колективом і суспільством;

б). наявність неповторних, властивих тільки даної професії ситуацій, що приводять до виникнення специфічних норм моральності. (Такі, наприклад, взаємовідносини оборонця і обвинуваченого, що народжують етичну колізію між суспільним боргом в звичайному розумінні і професійним обов'язком, що зобов'язує до дотримання так званої адвокатської таємниці, інтересів довірителя і т. п.) Ці норми не можуть перерости в общеморальние принципи внаслідок їх приватного, нетипового для суспільства загалом характеру. Але вони і не суперечать загальним принципам моралі, оскільки ними опосредуются об'єктивно необхідні відносини, що відповідають суспільним інтересам;

в). особливості змісту професійного обов'язку як етичної категорії.

Тут необхідно бачити специфіку цілей діяльності представника тієї або інакшої професії, морально допустимі кошти досягнення цілей, специфіку етичного ідеалу і етичних стимулів.

У Положенні про адвокатуру РСФСР (20.11.1980 м.) були сформульовані основні вимоги, що пред'являються до адвоката. Адвокат повинен бути зразком моральної чистоти і бездоганної поведінки, зобов'язаний постійно вдосконалити свої знання, підвищувати свій ідейно-політичний рівень і ділову кваліфікацію, активно брати участь в пропаганді права.

Новий Закон про адвокатуру більш прагматичен, але і він зобов'язує адвоката постійно вдосконалити свої знання, підвищувати кваліфікацію, дотримувати кодекс професійної етики. Збереглися норми про неприпустимість приймати доручення про надання юридичною допомоги у випадках, коли в розслідуванні і рішенні справи бере участь посадову особу, з якою він складається в родинних відносинах або коли він по даній справі раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якого суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведіння справи, або брав участь раніше в справі як суддя, слідчий, прокурор, особа, що проводив дізнання, свідка, експерта-фахівця, перекладача * або зрозумілого (ст. 6, 7). Ці правові норми, як ми бачимо, в значній мірі розкривають і зміст професійного обов'язку адвоката.

Етичними рисами адвоката повинні бути об'єктивність, глибока повага до закону і інтересів правосуддя. Для оборонця, положення якого ускладнене тим, що він пов'язаний інтересами обвинуваченого, повинне бути однаково чуже як виправдання його за рахунок применшення соціальної небезпеки злочину, так і передчасна здача позицій без боротьби, без використання всіх можливостей, наданих йому законом.

Прагнення адвокатури до етичного самоочищению простежується протягом всієї її історії і виливається частіше за все в урочистих присягах і спробах створення етичних кодексів професії.

Дореволюційний російський адвокат, вступаючи в стан, клявся «не писати і не говорити на суді нічого, що могло б хилитися до ослаблення... доброї моральності, але чесно і сумлінно виконувати обов'язки звання, що приймається на себе ». Однак практична діяльність присяжної адвокатури далеко не укладалася в ці заповіді.

У 1908 р. союз американських адвокатів опублікував Правила професійної етики. Цей обширний документ, що складається з 70 параграфів, запропонував етичні рекомендації адвокату, здається, на всі мислимі випадки, що можуть виникнути в професійній практиці. Мова в них йде про тактовне відношення до суду і колег, про добросовісне відношення до обов'язків, про чесність і відвертість, про помірність в домаганнях на винагороду і т. д.

Але існування цих правил не спасає буржуазну адвокатуру від моральної деградації. За свідченням буржуазних же авторів, вартість послуг адвокатів непомірно зросла, і адвокат давно перетворився в активного учасника торгівлі правосуддям.

Едвард Перрі в своїх порадах досвідченого адвоката початківцю приводить сім принципів захисту, які можна було б тільки вітати (чесність, мужність, працьовитість, дотепність, красномовство, розсудливість, почуття товариства), однак за ними переховуються сентенції, далеко не відповідні нашим уявленням про чесність, а торжество справедливості як етична мета діяльності їм зовсім не згадується. Навпаки, якості «ідеального» адвоката, Перрі, що пропагуються, спричиняють здивування: «Краще бути сильним і неправим, чим правим і слабим», «Хороший адвокат - це великий актор» і т. п. Такі етичні установки можуть бути вироблені тільки в погоні за успіхом, досягнення якого ніби виправдовує будь-які кошти.

Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» ввів присягу адвоката, яка, на наш погляд, цілком відповідає уявленням вітчизняної адвокатури про борг адвоката. «Урочисто клянуся чесно і сумлінно виконувати обов'язки адвоката, захищати права, свободи і інтереси довірителів, керуючись Конституцією Російської Федерації, законом і кодексом професійної етики адвоката» (ст. 13).

Етичні кодекси адвокатської професії розроблялися в багатьох країнах (в Польщі - 1970 р., в Угорщині - 1972 р., в Литві - 1974 р. і інш.). Приймалися вони і окремими колегіями Росії.

Всі ці кодекси представляють безперечний практичний інтерес, однак в науковому плані викликають зауваження: в них не завжди влаштовуються специфічні норми моральності, багато хто з них декларативний і общи, повторюють або існуючі правові розпорядження, або прості норми загальнолюдської моральності.

Представляється, що адвокатська етика може бути розглянута як нормативна система з внутрішньою узгодженістю розпоряджень, що має певну структуру. Структура адвокатської етики повинна включати в себе, на наш погляд, загальні і приватні етичні вимоги, регулюючі наступні комплекси відносин:

· відношення адвокатських колективів і окремих адвокатів з громадянами, установами і організаціями;

· відносини адвокатських колективів і адвокатів з правоохоронними органами і їх посадовими обличчями;

· відносини всередині адвокатських колективів.

Взаємовідносини адвоката-оборонця з підзахисним можуть входити у всі три комплекси відносин, а їх регулювання становить центральну і основну частину нормативної системи адвокатської етики.

Норми адвокатської етики з точки зору рівня узагальнень можуть бути загальними і приватними. Загальні норми ми відносимо до принципів адвокатської моралі.

Особливий інтерес представляють етичні принципи діяльності адвоката-оборонця в карному процесі.

У юридичній літературі робилася спроба з розрізнених етичних рекомендацій, звернених до карного захисту, виділити найбільш загальні норми, що носять характер принципів.

Відомий радянський вчений-процесуаліст Н. Н. Полянський писав в зв'язку з цим: «Тільки захист обвинуваченого і ні в якому випадку не викриття його, правдивість, професійна таємниця і незалежність від підзахисного - такі, на наш погляд, чотири початки, що визначає поведінку адвоката-оборонця на суді» [13].

Значно пізніше адвокат В. Д. Гольдінер відніс до числа найбільш принципових питань адвокатської етики такі, як значення позиції підсудного для оборонця, етичні проблеми захисту при суперечливих інтересах підсудних, проблеми вибору коштів і способів захисту, вибір подів і можливість відмови від доручення. [14]

Спроба шукати розв'язання етичних проблем не тільки в теоретичних побудовах і чому склався практиці, але і в законодавстві засновується на тому безперечному положенні, що діяльність адвоката-оборонця протікає переважно в рамках закону, що в розрахунок може прийматися тільки практика, що не суперечить закону, і що характерною рисою вітчизняного законодавства є освоєння і відображення ним етичних норм і цінностей.

Етична норма придбаває юридично загальнообов'язкову силу лише тоді, коли вона закріплена в правовій нормі. Це ті ситуації, які допускають однозначне рішення. Так, правила адвокатської етики забороняють захист двох обвинувачених з суперечливими інтересами одним адвокатом; забороняють розголошування відомостей, отриманих адвокатом від обвинуваченого довірче; забороняють відмову від прийнятого захисту в ході судового розгляду.

Всі ці етичні правила знайшли в свій час відображення в процесуальному законодавстві (ст. 49, 51, 72 УПК РСФСР) і стали загальнообов'язковими. Їх дотримання гарантується не тільки примусовою силою права, але і етичною свідомістю оборонця.

Разом з тим бувають ситуації, для яких неможливе однозначне рішення. Звичайно вони пов'язані з тактикою захисту і взаємодіями оборонця з підзахисним і іншими учасниками процесу. У цих випадках найважливішими регуляторами поведінки є правова і етична свідомість.

До числа таких ситуацій, що вимагають застосування етичних оцінок, звичайно відносять: проблему вибору адвокатом справ; поняття належного захисту так званого законного інтересу; предмет таємниці довірителя, не належної розголошуванню; межі процесуальної самостійності адвоката при визначенні правової позиції, оцінці доказів, виборі тактичних коштів захисту.

Досить складною є проблема об'єктивності адвоката при аналізі і оцінці доказів, при тлумаченні тієї або інакшої правової ситуації. Тут можливі колізії з його односторонньою функцією і єдиним критерієм виявляється етична свідомість адвоката, його відношення до соціальних цінностей, що визначають лад і функціонування правосуддя.

Професійні і етичні якості адвоката - це далеко не природжені властивості особистості. Вони формуються вихованням, навчанням, кадровим відбором, контролем з боку колег і керівних органів адвокатури.

Всі ці питання так чи інакше освітлюються в рекомендованій нижче літературі і вимагають неупередженого обговорення. До числа найбільш актуальних колізій, в дозволі яких важлива роль належить етичній свідомості їх учасників і загальновизнаним нині нормам адвокатської етики, звичайно відносять ті з них, які виникають між адвокатом-оборонцем і підзахисним при визначенні коштів захисту, оцінці обставин справи, визначенні позиції у справі.

Рекомендації, що містяться в літературі, зводяться до того, що адвокат, будучи професійним юристом, зобов'язаний дотримувати вимоги закону і не має право використати кошти захисту, закону що суперечать. До таких коштів звичайно відносять використання явно помилкових свідчень, підроблених документів і, тим більше, участь в їх фабрикації; навмисне затягнення процесу, «заплутування» допитуваних осіб, вторгнення в їх особисте життя з тим, щоб підірвати довір'я до їх свідчень і т. п.

При оцінці встановлених органами розслідування і судом обставин справи і тих доказів, якими вони підтверджені, адвокат повинен виявляти об'єктивність і здоровий глузд. Його критичні думки, направлені на спростування доводів обвинувачення, або противної сторони в цивільному процесі, повинні мати опору в матеріалах справи. Суперечать здоровому глузду і етиці такі прийоми, як перебільшення значення дрібних деталей і упущень в свідченнях з метою зганьбити загалом свідчення достовірного свідка. Це ті прийоми, які звичайно відносять до бессовестному крутійства і підсиджування процесуального противника. Такого роду захист не досягає меті, навпаки, спричиняє роздратування і недовір'я до адвоката, компрометує його, кидає тінь на адвокатуру загалом. У меренность і об'єктивність в прийомах захисту і оцінці доказів, інтерпретація їх сукупності, що формує висновки у справі і їх правову оцінку, - неодмінна вимога до професійних якостей і правової культури адвоката.

У роботах про адвокатську етику завжди дуже гостро стояло питання про допустимі межі розходження позиції адвоката-оборонця і його підзахисного, зокрема, чи має право оборонець визнати провину встановленою, якщо підзахисний її наполегливо заперечує всупереч очевидності. У розв'язанні цього питання в свій час була внесена чимала частка демагогії. Мов, адвокат не слуга клієнта, а самостійний учасник процесу, який сам повинен вирішувати, як йому поступити, не вважаючись з волею підзахисного.

У світлі професійної етики це питання повинне вирішуватися виходячи з визнання однобічності функції оборонця, його призначення в процесі довірчих відносин, які зв'язують його з клієнтом. Адвокат-оборонець не може зайнятися спростуванням позиції підзахисного і підтвердженням його провини - це поділо обвинувач. Його задача в цьому випадку знайти всі слабі місця в обвинуваченні і показати їх, викласти можливі сумніви в обгрунтованості обвинувачення і, не заперечуючи права на інакшу інтерпретацію доказів іншою стороною, показати також на ті обставини, які можуть пом'якшити відповідальність і позитивно впливати на правову оцінку дій підзахисного. Зрозуміло, все це можливе лише після обговорення всіх деталей позиції з підсудним, що довірило адвокату свій захист.

Треба сказати, що такі гострі колізії виникають не часто і проблема має швидше академічне значення. Однак виникнення такої гострої ситуації в практиці можливо і від адвоката потрібно в цих випадках вияв високої професійної майстерності, етичної культури. Заповідь «не зашкодь» тут доречна не менш ніж в медичній практиці.

Взаємовідносини адвоката з посадовими особами правоохоронних органів і суду заслуговують особливої уваги. Цей аспект адвокатської етики знаходить відображення без виключення у всіх відповідних склепіннях. Цікаво що в згаданих вже нами Правилах адвокатської професії союзу американських адвокатів (1908 р.) ст. 1 починається із заголовка «Повага до судових чинів». Містить вона і істотний нюанс: «Повага, наказана законом до судів і судових чинів, потрібно до посади, а не до особи, її що відправляє». Однак далі, щоб покласти край можливій вільності в критиці «суддівської поведінки», підкреслюється, що публічна критика небезпечна порушенням суспільного довір'я до правосуддя і допустима не інакше, як в судах наступної інстанції.

У Правилах професійної етики, підготовлених Гільдією Російських адвокатів, питання їх взаємовідносин з правоохоронними органами відображені таким чином: «Адвокат, беручи участь в попередньому слідстві, зобов'язаний поводитися так, щоб його клопотання, заяви, питання не підривали авторитет правоохоронних органів, не дискредитували колег і не принижували достоїнство учасників карного процесу» (ст. 14). У суді адвокат «повинен беззаперечність підкорятися розпорядженням головуючого, дотримувати встановлений порядок судового розгляду» (ст. 15.1). Але такі і процесуально-правові вимоги.

Ближче до способів етично-етичного регулювання взаємовідносин з судом потрібно визнати наступне положення Правил адвокатської етики адвокатів України (затверджені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті міністрів 1-2 жовтня 1999 р.): «У ході судового розгляду справи адвокат не повинен намагатися впливати на рішення (вирок) суду не процесуальними коштами» (ст. 53 п. З).

«Ніякі нарікання адвоката з судом недопустимі, навіть якщо адвокат вважає дії головуючої або винесене судом визначення неправильними» (ст. 7.1 Правил професійної етики російських адвокатів, розроблених Комітетом по захисту прав адвокатів Федерального союзу адвокатів Росії).

Обгрунтованість і прийнятність всіх цих рекомендацій не викликає сумнівів, і адвокатами, особливо початківцями, вони повинні сприйматися як неодмінна умова професійної культури.

На жаль, в численних етичних склепіннях і кодексах адвокатської честі не приділяється необхідної уваги відношенню адвоката до суду і органів правоохрани поза процесом, в Їх спілкуванні з позасудовою аудиторією і з журналістами. Тим часом (публічні виступи багатьох адвокатів, і особливо по телебаченню, в останні роки, що характеризуються розквітом неурізаної свободи, що межує з безвідповідальністю, характерні серйозними відступами і від професійної моралі і від простої доброчесності.

З'явилася невелика, але досить агресивна група так званих телевізійних шоу-адвокатів. Без утруднення вони коментують в перервах судових засідань свідчення допитаних осіб, на що право не мають, оповіщають документи, підміняють тези обвинувачень «в економічних злочинах, шпигунстві і т. п.» загальним просторікуванням про порушення прав людини, замахи правоохоронних органів на такі святині, як свобода слова і переконань. Конфіденційне, неквапливе правосуддя, пов'язане з важкими пошуками істини і справедливості, такі адвокати укупі з журналістами перетворюють в деяке розважальне шоу або мітинг з його «мегафонним правом».

І ось ми вже бачимо спроби виплеснути роздратування, викликане «розкрученими» адвокатами, на всю адвокатуру. «Захист, - читаємо ми на сторінках газет, - охоче позує в залах аеропорту, на фоні судових будівель або сизо, де містяться їх клієнти, дуже емоційно і часом в досить різких виразах клеймує можливих опонентів, здійснюючи демонстративний «натиск» і «гру на випередження» Як результат, вживана в Росії подібна технологія захисту створює однобоку громадську думку, що, безумовно, надає психологічний вплив як на обвинувачення в ході розслідування, так і на судді, якщо справа доходить до судового розгляду. У кінцевому результаті принцип змагальності сторін здійснюється в російському судочинстві не тільки і не у час і не в залі судового засідання, а по суті на вулиці, при явній нерівності сторін. До професійних адвокатів підключаються заступники з депутатськими мандатами» [15].

Автора слід би підтримати, якби мова йшла не про оборонців взагалі, а конкретних представниках адвокатури. Більш того можна було б додати, що технології захисту, що критикуються суперечать закону, бо адвокат має право використати тільки ті кошти і способи захисту, які передбачені законом, не суперечать закону і моралі, тільки в умовах і рамках судочинства він може і повинен оцінювати докази у справі і спростовувати обвинувачення, даючи власну об'єктивну і зважену оцінку доказам. Публічну демагогію, що спирається на вільний політ фантазії, зв'язану зі спекуляціями на тему про замах на права людини з боку збиткових правоохоронних органів, ні закон ні професійна етика не схвалюють. Подібна оцінка існувала завжди. «Вийде щось саме бридке, що тільки можна собі представити: продажне обурення, наймана пристрасть...» писав про такі дії відомий російський адвокат С. А. Андрієвський [16].

Проте, про закон і професійну етику потрібно пам'ятати і журналістам, що шукають відомості не про об'єктивні дані, а їх емоційну інтерпретацію упередженими респондентами. Адже поширенню може підлягати лише достовірна інформація об діяльність державних органів і посадових осіб (див.: Закон про засоби масової інформації від 27.12.1991 м., ст. 38).

Професія і адвоката і журналіста нерідко вимушує вдаватися до крайніх коштів. Однак при цьому повинно дотримуватися почуття міри. Сумлінність і помірність в прийомах «боротьби» - одна з необхідних властивостей професійної культури. Коли ж змінює почуття міри, а моральність відступає, потрібно пам'ятати про закон, що забезпечує незалежність суду, повагу до суду, невтручання у відправлення правосуддя.

Новий УПК РФ істотно розширив права адвоката по участі в збиранні доказів. Зокрема, адвокату надане право опитувати осіб з їх згоди (ст. 86 ч. 3). І ось вже ми бачимо на рекламних щитах оголошення деяких адвокатських освіт про нову послугу, що пропонується ними у вигляді «роботи зі свідками», Час покаже, які небезпеки для правосуддя і для етичних заповідей адвокатської професії криються за цією новою послугою.

ЛІТЕРАТУРА:

Арія С. Л. Генеральние принципи етики адвокатів Міжнародної асоціації юристів// Російська юстиція, 1996. № 2.

Арія С. Л. Об адвокатській таємниці // Російська юстиція, 1997. № 2.

Бойків А. Д. Нравственние основи судового захисту. М., 1978.

Бойків А. Д. Етіка професійного захисту по карних справах. М., 1978.

Васьковский Е. В. Основние питання адвокатської етики. СПб., 1895.

Ватман Д. П. Адвокатська етика і етичні основи судового представництва по цивільних справах. М., 1977.

Горский Г. Ф., Кокорев А. Д., Котів Д. П. Судебная етика. Воронеж, 1973.

Киселев Я. С. Етіка адвоката. Л., 1974.

Коні А. Ф. Нравственние початку в карному процесі. Вибрані твори. М., 1956.

Курс радянського карного процесу / Під ред. А. Д. Бойкова, І. І. Карпе-ца. М., 1989. Гл. VII. У головне судочинство і судова етика.

Полянский Н. Н. Правда і брехня в карному захисті. М., 1927.

Проблеми судової етики / Під ред. М. С. Строговича. М., 1974.

ТемаXI. ПРОБЛЕМИ АДВОКАТСЬКОГО КРАСНОМОВСТВА

· Культура публічної мови.

· Загальні принципи ораторського мистецтва.

· Захисна мова адвоката.

· Мова адвоката- представника (потерпілого, позивача, відповідача).

· Особливості виступу адвоката перед судом присяжних.

· Виступу адвоката в суді касаційної і наглядової інстанції.

Тема ораторського мистецтва - одна з найскладніших в курсі адвокатури. У невеликій лекції можна лише привернути увагу слухачів до цієї проблеми і ознайомити їх з основними літературними джерелами в надії на введення спецкурса або на самостійну освіту.

Красномовство нерідко відносять до числа природжених здібностей, однак безперечно і те, що його, як і будь-які інші здібності, можна вдосконалити, відточувати, шліфувати. На допомогу можуть придти рекомендації і ради початківцю оратору, засновані на узагальненні досвіду багатьох.

Будь-яка публічна мова повинна переслідувати деяку значущу мету, вирішувати ту або інакшу задачу. Без мети красномовство перетворюється в краснобайство.

Адвокат - судовий оратор - свою задачу бачить в тому, щоб довести тезу, що висувається, переконати в обгрунтованості, об'єктивності, істинності своїх думок. Прийоми, якими він при цьому користується, можуть бути самими різноманітними - від суворо логічного аналізу доказів до емоційно вселяючого впливу. Перевага тим або інакшим прийомам засновується на обліку як предмета суперечки, так і характеру судової аудиторії. У. останньою виділяються професійні учасники процесу (судді, представники сторін), присяжні, а в минулому ще і народні засідателі, суспільні обвинувачі і оборонці, випадкова публіка.

Виступи адвоката «на публіку» роздратовує професійну частину аудиторії і нерідко спричиняє для нього негативні наслідки, що не компенсуються, як правило, інакшими, побічними ефектами. Орієнтація ж тільки на професіоналів робить мову малодоступної для непідготовленої частини аудиторії, сухої, казенно-скучної. Нарікання з приводу деградації ораторського мистецтва радянського періоду були обгрунтованими: судовий оратор вимушений був орієнтуватися на слухача-професіонала, від якого залежали клімат дорадчої кімнати і рішення, що приймаються; політичний оратор, заляканий можливими «непередбачуваними наслідками» усного слова, читав мову по тексту.

Формування демократичних суспільних відносин зняло прес страху з суспільного оратора. Ораторська імпровізація поступово стає нормою.

Якісно міняється і мова судового оратора з розширенням гласності правосуддя, з відродженням суду присяжних, що демонструють народний початок в правосудді. Правда, є і негативні в цьому відношенні плоди судової реформи: народження одноосібного правосуддя по карних і цивільних справах не сприяє розквіту красномовства.

Вимоги до виступу професійного судового оратора (оборонця, обвинувача, представника потерпілого, позивача, відповідача) можна розділити на дві групи: загальні принципи і технічні прийоми.

До принципів судової мови потрібно віднести законність, етичну бездоганність, почуття міри і такту, помірність, об'єктивність.

Принцип законності передбачає не просто дотримання розпоряджень закону, але демонстрацію поваги до закону. Необхідно завжди пам'ятати, що закон - головна зброя адвоката. Довільне тлумачення закону, продиктоване індивідуальними інтересами, а тим більше свідоме перекручення закону може іноді сприяти досягненню мети, але ненадовго. Професіонал не може орієнтуватися на збитково життєве «закон, що дишло». Така орієнтація мстить. Правовий цинізм судового оратора неприйнятний для досягнення праведної мети - він здатний лише збільшувати мерзенності нашого життя.

Моральність - важлива складова частина норм поведінки, в тому числі і в сфері процесуальних відносин. Закон не повинен суперечити простим нормам моральності, але він і не вичерпує їх. Норми моральності доповнюють закон і є одним з важливих критеріїв правильної поведінки. Гуманізм, справедливість, дотримання поваги до людського достоїнства осіб, з якими доводиться стикатися в ході процесу, ясне усвідомлення грані, що відділяє добро від зла - все це вимоги з області моралі, обов'язкові для професійного судового оратора, показник рівня його культури.

Об'єктивність і помірність оратора викликають почуття поваги і симпатії до нього з боку аудиторії, сприяють переконливості мови.

До логико-технічних ораторських прийомів відносяться звичайно логічні закони, порушення яких підриває довір'я до оратора (несуперечність, закони тотожності, достатньої основи і пр.), а також зовнішні ефекти, що привертає увагу, «що зачаровує, що захоплює». Це жести, паузи, логічні наголосу, акцентуючі повторення, емоційно-логічні відступи і проч., що створює враження, впливає не тільки на розум, але і почуття, сприяє запам'ятовуванню, формує переконання.

Всі ці прийоми багато разів описані в літературі про риторику, включаючи і вишукування відомих юристів, до яких ми посилаємо наших читачів - педагогів і студентів.

Не зайво нагадати, що справжнє ораторське мистецтво не забезпечується тільки знанням принципів і прийомів судового красномовства. У основі його повинно лежати освоєння всього багатства людської і професійної культури, любов до своєї справи і рідної мови, нині явно потребуючої очищення і захисту.

ЛІТЕРАТУРА:

Олексія А. С., Макарова З. В. Ораторськоє мистецтво в суді. Л., 1989.

Арія С. Л. Защитітельние мови і жалоби. М., 1991.

Ватман Д. П. Судебние мови (по цивільних справах). М., 1989.

Гольдинер В. Д. Защитітельная мова. М., 1970.

Коні А. Ф. Совети лекторам (про ораторське мистецтво). М., 1958.

Про ораторське мистецтво: Сб. 4-е изд. М., 1973.

ПльовакоФ. Н. Ізбранние мови. М., 1993.

Поль Л. Сопер. Основи мистецтва мови. М., 1958.

Мови радянських адвокатів. М., 1960.

Мови радянських адвокатів по карних справах. М., 1975.

Сергеич П. Іськусство мови в суді. М., 1960.

Судові оратори Франції XIX віку. М., 1959.

Судові мови відомих російських юристів. М., 1957.

Тимофеев А. Г. Судебноє красномовство в Росії: критичні нариси. СПб.,

1900. Мельник В. В. Основи ораторського мистецтва в змагальному карному

процесі // Адвокат. 1999.№ 3, 4, 5.

ТемаXII. ЗАРУБІЖНИЙ ДОСВІД ОРГАНІЗАЦІЇ І ДІЯЛЬНІСТЬ АДВОКАТУРИ

· Про метод порівняно-правового дослідження у вивченні і вдосконаленні правового статусу адвокатури.

· Організаційні принципи побудови адвокатури в країнах СНД і Заходу.. Функціональне розділення адвокатів.

· Проблеми адвокатського імунітету і відповідальність адвоката.

· Адвокатура для бідних.

Запропонована тема представляє підвищений інтерес для осіб, що займаються науковим дослідженням різних систем права і правосуддя. Це природне, бо зіставлення правового регулювання одних і тих же інститутів в зарубіжних державах збагачує наукову думку і відкриває широкі перспективи для оптимізації законодавчих пропозицій. При цьому враховується і те, що «загальновизнані принципи і норми міжнародного права... є складовою частиною правової системи» Російської Федерації (ст. 15 Конституції РФ) і це зобов'язує при вдосконаленні національного права і правових інститутів не замикатися рамками вітчизняних традицій.

Для викладачів Курсу адвокатури порушена тема представляє певну трудність з точки зору методики і регламенту організації учбового процесу.

Ми думаємо, що традиційний підхід до розкриття цієї теми через опис організації і функціонування адвокатури в різних країнах малопродуктивний, бо охопити всі найбільш розвинені країни в коротких лекціях неможливо. Тому ми вибрали декілька найбільш принципових, з нашої точки зору, питань життя адвокатури і спробуємо в їх рамках показати особливості її правового статусу в різних країнах.

У Ув'язненні по заявці Росії на вступ в Пораду Європи (Страсбург, 25 січня 1996 р.) підкреслювалося, що правова система нашої країни всі ще страждає рядом недоліків, що при доробці найважливіших правових актів (УК, УПК, ГК, ГПК РФ) в основу їх концепції будуть встановлені принципи і стандарти Поради Європи. Окремий пункт Висновки (VI) був присвячений адвокатурі Росії: «Статус адвоката буде захищений законом; буде встановлена професійна колегія адвокатів».

Можна критично віднестися до тих, що нав'язуються Росії досить розпливчатим і неоднозначним «принципам і стандартам» Поради Європи. Але не можна не визнати справедливості критичної оцінки правових актів, що згадуються в Ув'язненні, включаючи і не назване в ньому, але передбачуване Положення про адвокатуру РСФСР 1980 р.

Разом з тим неупереджений підхід до теми означає, що досвід Росії і інших країн Співдружності Незалежних Держав (СНД) для нас так само цінний, як і досвід так званих країн традиційної демократії (Великобританії, США, Франції і інш.).

До організаційних принципів побудови адвокатури ми відносимо: добровільність професійного об'єднання; самоврядування адвокатури і її незалежність від державних органів; рівність прав вхідних в асоціацію адвокатів; право адвоката виконувати доручення клієнтів на всій території країни незалежно від його входження в конкретне регіональне об'єднання і інш.

Присяжна адвокатура Росії, створена внаслідок судових реформ 1864 р., була в значній мірі орієнтована на ці принципи. Кожний адвокат міг виконувати як функції правозаступництва, так і судового представництва. Кожний адвокат, будучи приписаний до певного судового округу, мав право виступати у всіх судових установах країни на всій території Росії і по карних, і по цивільних справах, «підкоряючись в цьому випадку раді повірених того місця, де проводиться справа». Незалежність адвокатури обмежувалася певними контрольними повноваженнями судової палати, при якій перебувала рада присяжних повірених.

Радянська адвокатура будувалася відповідно цим принципам, якщо не вважати того, що контроль судових палат за діяльністю порад адвокатури був замінений контролем Наркомата юстиції, а потім Міністерства юстиції і його органів в регіонах. Від диктату урядових установ адвокатура Росії почала позбуватися до кінця сторіччя по мірі проведення судово-правових реформ 90-х років XX в. і демократизацією суспільних відносин.

Законодавство про адвокатуру союзних республік, а потім - суверенних держав СНД формувалося на тих же принципах, які знайшли нині відображення в законах про адвокатуру Білорусії, України, Казахстану, Узбекистану, прийнятої в 90-х роках. Істотна організаційна новина містить Конституція Республіки Вірменія (від 5 липня 1995 р.), в ст. 93 якої записано: «Рішення, що Вступили в законну силу, вироки і постанови переглядаються в Касаційному суді на основі протесту Генерального прокурора, його заступників або що мають спеціальну ліцензію і зареєстрованих в Касаційному суді адвокатів».

Відповідно цьому конституційному положенню Закон Республіки Вірменія «Про діяльність адвокатури» (січень 1999 р.) прег дусмотрел крім видачі ліцензій на заняття адвокатською діяльністю Союзом адвокатів, видачу при певних умовах «особливої ліцензії» терміном на п'ять років, яка реєструється в Касаційному суді «за наказом голови Касаційного суду».

Таким чином, члени Союзу адвокатів Вірменії розділені на дві категорії, подібно тому, як це має місце в ряді країн Заходу.

Так, в Англійській правовій системі традиційно здійснюється ділення адвокатів на солиситоров (їх в цей час біля 50 тис.) і барристеров (більше за 5 тис.). Ці дві категорії адвокатів істотно розрізнюються своїм статусом. Барристери - це судові оратори, що мають право на виступ у всіх судах Англії. Клієнта він отримує по рекомендації солиситора, які ведуть підготовчу роботу у справі, збирають докази, спілкуються з клієнтами і свідками. Самі солиситори можуть виступати тільки в судах нижчих ланок.

У США також існує певне розділення адвокатів головним чином по територіальній ознаці. Патент на заняття адвокатською практикою видається випускнику вузу після проходження додаткової атестації, причому цей патент дійсний тільки на території того штату, де має намір практикувати адвокат; виступ адвоката в судах інших штатів вимагає виконання ряду формальних умов, в числі яких може бути членство в Американській асоціації юристів. У США немає функціонального розділення адвокатів, як в Англії. Разом з тим ці дві системи ріднить широта можливих повноважень адвоката, крім захисту, представництва в суді і консультування населення адвокати можуть займатися приватним розслідуванням, представляти каральні і інакші державні органи, виконувати нотаріальні функції і т. д.

Адвокати Франції об'єднані в автономні колегії в округах дії так званого Великого трибуналу або в округах апеляційних судів, а також при Касаційному Суді (в Парижі). У цих судах є списки практикуючих адвокатів, які періодично оновлюються.

У ФРН адвокати утворять колегії в округу того суду, в якому вони допущені до адвокатської діяльності. Все існуючі в ФРН колегії адвокатів об'єднані в Федеральну палату адвокатів.

Характерною особливістю національних корпорацій (союзів, асоціацій) вказаних країн, як і Федерального союзу адвокатів Росії (нині - Федеральна палата адвокатів РФ) є те, що вони не можуть втручатися в саму професійну діяльність адвоката і мають на меті головним чином підтримку і захист їх, надання визначеною методичній допомозі, виробіток етичних початків професії і забезпечення їх дотримання з опорою на регіональні адвокатські асоціації. Незалежність їх і самоврядування - традиційна цінність даних систем правової допомоги і захисту.

Однак потрібно мати на увазі, що державні органи виконавчої і судової влади ведучих держав західної демократії (США, Англія, Франція, ФРН і інш.) мають, як правило, значні повноваження по контролю за формуванням адвокатських асоціацій, їх дисциплінарною і нерідко гонорарною практикою.

Так, в США умови допуску в адвокатуру встановлюються, як правило, Верховним судом штату. Спеціальні комісії, що розглядають заяви про допуск до адвокатської практики, частіше за все працюють під контролем суду або губернатора штату.

У багатьох штатах дисциплінарне виробництво відносно адвоката здійснюється з участю судових інстанцій. У цих випадках рішення органів адвокатського самоврядування носять рекомендаційний характер, а остаточне рішення приймається окружним судом. У ряді штатів дисциплінарне виробництво на адвоката передається для остаточного рішення не суду, а генеральному аторнею або місцевому прокурору.

У Великобританії солиситори знаходяться під наглядом Високого і апеляційних судів, які можуть виключити солиситора з корпорації. З 1974 р. діє незалежний від юридичного суспільства дисциплінарний трибунал, в який входять посадові особи судових установ, незалежні члени і солиситори зі стажем роботи не менш десяти років.

У Франції контроль за діяльністю колегій адвокатів здійснює апеляційний суд того округу, в якому діє колегія, яка розглядає жалоби на рішення дисциплінарної ради адвокатів. Контроль за виконанням рішень дисциплінарної Ради здійснює Генеральний прокурор, якому належать також право оскарження рішень в Апеляційний суд.

У ФРН державний нагляд за діяльністю місцевих колегій адвокатів здійснює відомство юстиції відповідної землі. Цим же відомством вирішується і питання про прийом в колегію нових членів з урахуванням думки колегії. Голова колегії щорічно представляє відомству юстиції звіт об діяльність колегії і її правління.

При кожній колегії створюються дисциплінарні суди - суди честі, другою інстанцією для перевірки рішень яких створюються при кожному вищому суді землі судові палати у справах адвокатів.

Таким чином, свобода адвокатури від опіки органів держави і в США і в країнах Західної Європи є певною мірою відносній, і якщо орієнтуватися на «стандарти» Поради Європи, то довелося б відродити ряд контрольних функцій Мінюстиції РФ, від яких вітчизняна адвокатура в значній мірі звільнилася в роки реформ кінця XX в.

У прийнятому в травні 2002 р. Законі «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» зазначається, що адвокатура як інститут цивільного

суспільства не входить в систему органів державної влади і органів місцевого самоврядування (ст. 3). Відповідно цьому будуються взаємовідносини адвокатури з органами виконавчої влади. З замахами на самостійність і незалежність адвокатури, здається, нині покінчене.

Спеціальна стаття нового закону присвячена гарантіям незалежності адвоката, в числі яких неприпустимість переслідування адвоката за думки, виражені при здійсненні ним професійної діяльності.

Конституції Росії і інших країн СНД в основному декларують право на професійну юридичну допомогу і звільнення у / певних разах обвинуваченого від її оплати. І тільки Конституція Молдови (липень 1994 р.) в ст. 26 про право на захист містить нетрадиційний запис: «Втручання в діяльність осіб, що здійснюють захист у встановлених межах, карається законом». «Встановлені межі захисту», треба вважати, будуть окреслені в кримінально-процесуальному законодавстві.

Проблема незалежності адвоката тісно переплітається з поняттям адвокатського імунітету і його матеріальною відповідальністю.

Імунітет як правовий термін використовується для позначення особливого правового режиму, пов'язаного із звільненням певного кола суб'єктів права з-під дії загальних правових норм. У Росії в роки реформ придбав актуальність імунітет парламентський, президентський, суддівський. Особлива гострота дискусій пов'язана з умовами збудження карних справ, застосування заходів процесуального примушення і обвинувачень по відношенню до осіб, що користуються цим імунітетом. Гіпертрофований правовий імунітет викликає критику головним чином з позиції порушення загального конституційного принципу рівності громадян перед законом і судом і небезпекою створення касти неприкасаемих.

Так, наприклад, згідно ст. 16 п.4 Закону РФ про статус суддів «Карна справа відносно судді може бути збуджена тільки Генеральним прокурором РФ або особою, виконуючим його обов'язки, при наявності на те злагоди відповідної кваліфікаційної колегії суддів». Відповідно до останніх змін в статусі суддів (закон від 15 грудня 2001 р.) згоді кваліфікаційної колегії повинно передувати висновок відповідної судової колегії з трьох суддів. Наскільки це нововведення полегшить боротьбу з корупцією в суддівському корпусі покаже час.

Закон «Про адвокатську діяльність» містить помірні, на наш погляд, вимоги, що стосуються адвокатського імунітету в розділі «Гарантії незалежності адвокатів».

Так, підкреслюється неприпустимість незаконного втручання в адвокатську діяльність. Витребування від адвокатів (юрконсультаций, кабінетів, бюро, колегій адвокатів) відомостей, пов'язаних з наданням юридичною допомоги по конкретних справах не допускається. У головна справа відносно адвоката може бути збуджено тільки прокурором на основі висновку судді районного суду (ст. 448 УПК РФ). Адвокат не може бути притягнутий до дисциплінарної, цивільної, адміністративної або карної відповідальності за думку, виражену при здійсненні своєї професійної діяльності.

Аналогічні положення містяться в Законі України про адвокатуру (грудень 1992 р.) в ст. 10.

Правда, деякі формулювання є більш жорсткими, ніж в нашому Законі.

«Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають огляду, розголошуванню або вилученню без його згоди. ... Адвоката не можна притягнути до карної, матеріальної і інакшої відповідальності або загрожувати її застосуванням в зв'язку з наданням юридичною допомоги громадянам і організаціям згідно із законом».

Закон Республіки Вірменія «Про діяльність адвокатури» (12 січня 1999 р.) містить і такі положення:

«Забороняється використання тих доказів, які придбані під час особистого обшуку адвоката або внаслідок обшуку його квартири і які містять адвокатську таємницю. При арешті адвоката орган, що здійснює арешт, в обов'язковому порядку повідомляє відповідний Союз адвокатів. У головна справа відносно адвоката, що має особливу ліцензію, може збудити тільки Головний прокурор».

Гарантії незалежності адвоката і елементи адвокатського імунітету містять і інші закони про адвокатуру, прийнятий в країнах СНД.

Є і незвичайні положення. Так, Закон про адвокатської діяльності Республіки Казахстан (грудень 1997 р.) вказує на неприпустимість «ототожнення адвоката з особою, якій він надає юридичну допомогу».

Не може бути внесене уявлення органом дізнання, слідчим, прокурором, а також винесене приватне визначення судом відносно правової позиції адвоката у справі» (ст. 10 Закону про адвокатуру Республіки Узбекистан (грудень 1996 р.).

Тут, як бачимо, мова йде вже не тільки про звільнення членів корпорації «з-під дії загальних правових норм», але і про створення додаткових умов, правових і етичних, для ефективного виконання професійних обов'язків.

Юридичний імунітет далеко не завжди захищає адвоката від майнової відповідальності за збиток, заподіяний клієнту недбалим або некваліфікованим виконанням обов'язків. Це питання в законодавстві про адвокатуру СРСР і союзних республік не зачіпався. Цій же традиції слідують і що приймаються нині в країнах СНД закони про адвокатську діяльність. Однак навряд чи ця традиція збережеться надовго з урахуванням переходу до економічних відносин ринкового типу. Проте, норми Цивільного кодексу, що передбачають відповідальність за спричинення шкоди, можуть бути приведені в дію незалежно від постулатів законодавства про адвокатуру.

Російське дореволюційне законодавство в цьому відношенні пред'являло до присяжного повіреного досить жорсткі вимоги.

Так, йому заборонялося вступати в майнові операції з довірителем. Крім того, передбачалося, що «за пропущення з вини присяжного повіреного узаконених термінів і всяке інше порушення встановлених правил і форм той, що позивається має право, якщо потерпів від цього який-небудь збиток, стягнути з повіреного свої збитки через той суд, в якому він вів справу» (ст. 404 установи судових встановлень 1864 р.). Більш того «за умисне до шкоди довірителів дії» присяжні повірені «зверх стягнення з них збитків можуть бути суджені карному » (ст. 405).

Відповідно до існуючих правил в Великобританії барристер не може нести матеріальну відповідальність в порядку цивільного позову, обмежуючись дисциплінарною відповідальністю перед Сенатом своєї корпорації. До солиситору може бути пред'явлений позов будь-якою стороною в процесі про стягнення збитків, заподіяних його недбалим відношенням до своїх обов'язків. Високий або Апеляційний суд, під наглядом яких традиційно знаходяться солиситори, може наказати солиситору особисто сплатити судові витрати, що утворилися внаслідок його неналежної поведінки.

Цивільно-правова відповідальність адвоката перед клієнтом за неналежне виконання обов'язків є нормою і для континентальних систем. У ряді країн (зокрема, у Франції) відповідальність адвоката гарантується шляхом обов'язкового страхування професійного ризику.

Відповідна норма включена нині в закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» (ст. 7).

Гонорарна практика у всіх країнах, що згадуються в справжньому розділі в основі своїй має угоду адвоката з клієнтом. Разом з тим діють і офіційно встановлені розцінки на оплату послуг адвоката, і контроль за розміром оплати «по угоді».

У США існує більше за 700 спеціальних таблиць для числення гонорару за різні види послуг, однак основний спосіб визначення розміру гонорару - вільна угода з клієнтом з урахуванням чого склався практики і рекомендацій тих організацій, при яких складаються практикуючі юристи. Широке поширення отримала практика визначення гонорару у вигляді відсотків від суми позову.

У Великобританії барристер при прийнятті доручення від солиситора сам зумовлює суму гонорару, не орієнтуючись на таксу. Солиситор, визначаючи гонорар, вступає в переговори з клієнтом. Останній має право зажадати твори розрахунку по таксі. У разі суперечки розмір гонорару визначається чиновником відомства лорда-канцлера. У читивается не тільки вартість послуг солиситора, але і можливі його витрати по ведінню справ.

З квітня 1986 р. Юридичним суспільством встановлені ставки почасової оплати послуг солиситора (наприклад, за виступ в суді стягується 35 ф. ст. в годину, за пересування і очікування - 18 ф. ст. в годину і т. д.). За юридичну допомогу незаможним ці ставки меншають на 90%.

У Франції оплата послуг адвокатів по карних справах визначається угодою з клієнтом, а по цивільних справах - згідно з тарифами, встановленими ГПК.

У ФРН розміри мінімальних гонорарів визначаються відповідно до Федерального положення про ставки адвокатських гонорарів (1957 р.). Максимальні розміри оплати визначаються угодою з клієнтом.

Установою судових встановлень Росії (1864 р., ст. 395-396) винагорода присяжних повірених визначалася угодою з довірителем в письмовій формі. «Для загального зведення» публікувалася «особлива такса» на випадки відсутності угоди з клієнтом і для «означения в судових рішеннях кількості судових витрат, належних стягненню. .. за наймання повіреного».

У сучасній Росії основним принципом оплати труда за юридичну допомогу є угода між адвокатом і особою, що звернувся за допомогою. При відсутності угоди оплата визначається по мінімальних ставках, передбачених «Інструкцією про оплату юридичної допомоги, що надається адвокатами громадянам, підприємствам, установам, організаціям і кооперативам» (10.04.1991 м.).

Існує і «Положення про порядок оплати труда адвокатів за рахунок держави» (затверджено Мінюстицією РФ 27 січня 1994 р.)

Юридична допомога незаможним в країнах СНД і Заходу здійснюється при певних умовах безкоштовно так само, як адвокатами

Росії. Однак існують значні відмінності у визначенні контингенту осіб, що користуються цією пільгою, в порядку компенсації труда адвокатів і в організації такого роду послуг.

У дореволюційній Росії, згідно у чреждению судових встановлень 1864 року, на вимогу голови судового. місця «або на прохання довірителя», рада присяжних повірених призначала повіреного «по черговості» для безвідплатного ходіння у справах осіб, що користуються правом бідняцтва. Суд міг стягнути «із звинуваченого» гонорар на користь призначеного присяжного повіреного згідно з таксою (ст. 367, 396, 397). Однак частіше за все витрати за ходіння у справах бідних колегія вимушена була брати на себе. Ця практика збереглася і в радянський час, існує вона і нині, хоч УПК РСФСР (ст. 47 з поправками 70-80-х років XX в.) передбачив оплату труда адвоката за рахунок республіканського бюджету у разах здійснення захисту за призначенням органів розслідування, прокурора або суду. «Положення про порядок оплати труда адвокатів за рахунок держави» було прийняте лише в 1994 р. Їм встановлювався розмір оплати (за один день участі в справі не менше за одну чверть МРОТ), порядок її виплати фінансовими службами органів Міністерства юстиції і правоохоронних органів. Виплачені суми за захист можуть бути стягнуті з осудженого в дохід республіканського бюджету.

Помітимо, що мова йде про компенсації адвокату за захист підозрюваного або обвинуваченого. У інших разах надання безкоштовною юридичної допомоги (широкий перелік цих випадків передбачений ст. 26 закону «Про адвокатську діяльність».) держава ніяких компенсацій адвокату не встановлює, всупереч ст. 48 чЛ Конституції Російської Федерації.

У США пільга «бідних» також виникла застосовно до осіб, обвинувачених в здійсненні злочинів. Ця практика набула широкого поширення, бо правом бідняцтва практично користується будь-який обвинувачений, що заявив про відсутність коштів на оплату адвоката. У слуги адвоката в цих випадках оплачуються за рахунок коштів штату по таксі (20-30 долл. в годину, але не більше за 200 долл. за робочий день).

У США існує і державний захист, який здійснює адвокат (аторней), що є урядовим службовцем, працюючим по найму спеціально для забезпечення захистом незаможних.

У Великобританії за загальним визнанням існує найбільш розроблена система юридичної допомоги незаможним. Вона включає в себе як захист по карних справах, так і представництво в цивільному судочинстві і консультаційну допомогу.

Безкоштовна або пільгова правова допомога виявляється з урахуванням доходів особи, визначуваних шляхом перевірки його матеріального положення. (Така попередня перевірка не проводиться лише у екстремальних разах затримання підозрюваного або обвинуваченого.)

Витрати на оплату юридичної допомоги незаможним покладалися на асоціацію солиситоров, а в останні роки - на «незалежну раду по юридичній допомозі», при якій створений спеціальний фонд.

У Франції безкоштовна або пільгова правова допомога встановлена для обвинувачених і оплачується державою по затверджених розцінках. При цьому пільгова допомога забезпечується особам з місячним заробітком до 1500 франків, а безкоштовна - особам, з доходом менше за 900 франків в місяць.

У ФРН передбачаються випадки безкоштовної юридичної допомоги як по карних, так і по цивільних справах за рахунок землі ФРН або державної скарбниці.

У перспективі питання про доступність юридичної допомоги для кожного потребуючого неї, у всіх країнах, що вступили в Пораду Європи, повинен буде вирішений відповідно до тих правил, які встановлюються цією міжнародною організацією.

У Резолюції (78) 8 від 2 березня 1978 р. Комітету міністрів Поради Європи «Про юридичну допомогу і консультації» питання це зв'язується з проблемою доступу до правосуддя.

У п.1 Резолюції записано: «Ніхто не може бути позбавлений внаслідок перешкод економічного характеру можливості використання або захисти своїх прав в будь-яких судах, правомочних винести рішення по цивільних, адміністративних, соціальних або податкових справах. З цією метою будь-яку особу повинно мати право на необхідну юридичну допомогу в судовому розгляді».

Далі, після викладу умов обов'язкового забезпечення юридичної допомоги і її видів, встановлюється найважливіше для даної теми правило:

«Відповідальність за фінансування юридичної допомоги повинна бути покладена на державу» (п.8) А

ЛІТЕРАТУРА:

Конституції країн СНД і Балтії. М., 1999.

Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» 2002 р.

Положення про адвокатуру РСФСР 1980 р. і закони про адвокатуру інших країн СНД.

Рональд Уолкер. Англійська судова система. М., 1980.

АпароваТ. В. Організация і функції адвокатури в зарубіжних країнах. Правова допомога незаможним, М., 1991.

Судові системи західних держав (ИГПАН), М., 1991.

Михеенко М. З., Шибіко В. П. Кримінально-процесуальне право Великобританії, США, Франції. Київ, 1988.

Брайсон у ильям Американська судова система. М., 1992.

Баренбойм П. Д. Адвокатура в США//Адвокатові, 1993, №1,2.

Власихин В. А. Адвокатська діяльність в США// Адвокат, 1997, № 10.

Організація адвокатури в зарубіжних країнах. М., 1972.

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

ТемаXIII. АДВОКАТ - УЧАСНИК

СУДОЧИНСТВА (ЗАГАЛЬНІ ПИТАННЯ)

· Види судочинства- конституційне, цивільне (арбітражне), адміністративне і карне (ст. 118 Конституції РФ 1993 р.). Їх загальна характеристика.

· Право на судовий захист- найважливіша гарантія прав і свобод людини і громадянина (ст. 46 Конституції).

· Право на отримання кваліфікованої юридичної допомоги (ст. 48 Конституції); роль адвоката в забезпеченні юридичної допомоги учасникам судочинства.

· Порядок забезпечення учасників судочинства (обвинуваченого, потерпілого, сторін цивільного і конституційного судочинства) юридичною допомогою через колегії адвокатів.

· Безкоштовна і пільгова юридична допомога адвокатів.

Адвокатура Росії за роки існування радянської влади склалася як адвокатура судова, участь в цивільному і карному судочинстві була основною сферою додатку її зусиль по наданню правовою допомоги населенню. Це відрізняло її від адвокатури розвинених капіталістичних держав, в яких адвокатські послуги розповсюджувалися широко на сферу цивільних правовідносин, обслуговування бізнесу.

З проведенням судово-правових реформ в Росії кінця XX віку положення стало істотно змінюватися. Розвиток економіки по капіталістичному шляху і приватного бізнесу, формування ринкових відносин запитали нові види правової допомоги, що в значній мірі обумовило зростання чисельності адвокатських корпорацій. Разом з тим становлення судовою влади, поява нових видів судочинства (арбітражного, конституційного), розширення судової підвідомчості правових конфліктів зажадали розвитку форм правової допомоги і в цих сферах.

Конституція РФ 1993 р. на відміну від колишніх конституцій Союзу ССР і Росії містить вказівку вже не на два, а на чотири вигляду судочинства - конституційне, цивільне, адміністративне і карне. Причому цивільне судочинство включає в себе і арбітражне, хоч останнє має істотну специфіку. Адвокат бере участь в кожному з них або як представник сторони (позивача, відповідача), або оборонця обвинуваченого. Участі адвоката в кожному з видів судочинства буде присвячена самостійна тема даного посібника. Тут ми зупиняємося на самої загальній характеристиці його процесуального статусу в судах Російської Федерації і в досудебних стадіях карного судочинства.

Судова система, що склався в ході проведення судової реформи 90-х років XX в. в РФ, являє собою сукупність федеральних судів і судів суб'єктів Російської Федерації, об'єднаних спільністю принципів побудови, діяльності і задач, що виконуються органами судової влади.

До федеральних судів відносяться: Конституційний суд РФ; Верховний суд РФ, верховні суди республік, крайові, обласні суди, суди міст федерального значення, суди автономної області і автономних округів, районні суди, військові і спеціалізовані суди, що становить систему федеральних судів загальної юрисдикції; а також Вищий Арбітражний суд РФ, федеральні арбітражні суди округів, арбітражні суди суб'єктів РФ, що становить систему федеральних арбітражних судів.

До судів суб'єктів Російської Федерації відносяться: конституційні (статутні) суди суб'єктів Російської Федерації, світові судді, що є суддями загальної юрисдикції суб'єктів Російської Федерації (Закон «Про судову систему Російській Федерації» від 26.12.1996 м.). Правовою основою діяльності Конституційного суду РФ є ст. 125 Конституції РФ і Федеральний Конституційний закон про Конституційний суд РФ, прийнятий в липні 1994 р.

Адвокат не відноситься до числа суб'єктів, по запитам і жалобам яких збуджується конституційне судочинство. Однак у відповідності зі ст. 53 Закону про Конституційний Суд РФ адвокат може бути представником будь-якої з сторін, що беруть участь в конституційному судочинстві з досить широкими повноваженнями, перерахованими в частинах 3 і 4 вказаних статті. Законодавством передбачено дільниці адвокатів і в статутних і конституційних судах суб'єктів Російської Федерації там, де вони створені (за станом на середину 2002 р. конституційні і статутні суди функціонували в 13 суб'єктах РФ).

У судах загальної юрисдикції і арбітражних судах адвокати беруть участь в ролі представників сторін (позивачів, відповідачів) або оборонців обвинувачених з детально регламентованими в УПК, ГПК, АПК РФ правами і обов'язками. Участь адвоката в адміністративному виробництві передбачена ст. 25.5 Кодексу РФ про адміністративні правопорушення (прийнятий 30 грудня 2001 г). У залежності від характеру адміністративного правопорушення ці справи можуть розглядатися як суддями, так і органами адміністративної юрисдикції, перерахованими в ст. 22.1 КоАП РФ.

Істотною особливістю процесуального статусу адвоката у всіх видах судочинства є його обов'язок використати надані йому процесуальні права в інтересах клієнта.

При цьому адвокат повинен діяти тільки законними методами. Порушення цього правила може спричиняти для нього негативні наслідки у вигляді дисциплінарної, цивільно-правової і карної відповідальності в залежності від характеру допущеного правопорушення. Конституція РФ в ст. 46 передбачила право кожного на судовий захист.

Рішення і дій (або бездіяльність) органів державної влади, органів місцевого самоврядування, суспільних об'єднань і посадових осіб можуть бути оскаржені в суд, а в певних випадках - і до міждержавних органів по захисту прав і свобод людини. Це відкриває для адвокатури широкі можливості для підвищення дієвості правових коштів захисту інтересів клієнтів. Доступність юридичної допомоги адвокатів населенню є конституційним принципом.

Ст. 48 Конституції РФ, гарантуючи кожному право на отримання юридичної допомоги, встановлює, що в передбачених законом випадках юридична допомога виявляється безкоштовно.

Законодавство про адвокатуру містить широкий перелік випадків, коли клієнт звільняється від оплати послуг адвоката. Крім цих випадків, адвокат або орган адвокатської палати суб'єкта Російської Федерації може з урахуванням матеріального положення особи, що звернулося за юридичною допомогою, знизити її оплату до прийнятних меж.

Обов'язкова участь адвоката в судочинстві передбачена нормами карного процесу (ст. 51 УПК РФ). У цих випадках адвокат виділяється юридичною консультацією на вимогу слідчого або судді. Мінімальна оплата його труда (адвоката за призначенням) розраховується по «судодням» і здійснюється з коштів колегії адвокатів, якщо вона не фінансується місцевим бюджетом. Практикується і стягнення гонорару визначенням суду з клієнта (як правило, з осудженого) по мінімальних ставках адвокатської такси, встановленої Інструкцією про оплату юридичної допомоги (ст. 313 ч. 3 УПК РФ).

ЛІТЕРАТУРА:

Конституція РФ 1993 р.

Закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» 2002 р.

Положення про адвокатуру РСФСР 20.12.1980 м. ГПК РСФСР 1964 р.

УПК РСФСР 1960 р.

УПК РФ 2002 р.

Закон «Про конституційний суд РФ» 1994 р.

Гуценко К. Ф., Ковальов М. А. Правоохранітельние органи. М., 1996.

ТемаXIV. АДВОКАТ В КОНСТИТУЦІЙНОМУ СУДОЧИНСТВІ

· Особливості предмета судової суперечки і процедури конституційного судочинства.

· Мотиви і основи до розгляду справи в Конституційному Суді РФ і конституційних (статутних) судах суб'єктів Російської Федерації.

· Процесуальні права і обов'язки адвоката- представника сторони в конституційному судочинстві.

· Підготовка адвокатом звертання до Конституційного Суду і документів, прикладеного до звертання.

· Участь адвоката в засіданні Конституційного Суду (дача пояснень, участь в дослідженні доказів, участь в заключних виступах сторін).

· Участь адвоката як представник сторони в судочинстві по роз'ясненню прийнятого рішення.

Конституційний Суд Російської Федерації є судовим органом конституційного контролю, самостійно і що незалежно здійснює судову владу за допомогою конституційного судочинства.

Повноваження, порядок утворення і діяльності Конституційного Суду Російської Федерації встановлюються федеральним конституційним законом.

Перший закон про Конституційний Суд Російської Федерації був прийнятий З'їздом народних депутатів 12 липня 1991 р., а 29 жовтня 1991 р. П'ятим (позачерговим) З'їздом народних депутатів був вибраний перший склад Конституційного Суду з 13 суддів.

Конституційний Суд Російської Федерації не має свого процесуального кодексу. Однак окремі принципи процесу і процесуальні правила включені в Закон про Конституційний Суд РФ, хоч вони поки ще не створюють завершеної процесуальної форми.

Розробка процесуального кодексу конституційного судочинства є перспективною і, як нам представляється, досить актуальною задачею.

Наявність розвиненої процесуальної форми, як гарантія законності, прав учасників процесу, показника зрілості демократії, є найважливішою ознакою правосуддя. Саме процесуальна форма робить суд незалежною, дає йому можливість уникнути метушливості і дистанцироваться від політичної повсякденності. Але саме ця сторона Закону про Конституційний Суд РФ 1991 р. була вразливою, наближаючи Конституційний Суд РФ за правовою природою до його попередника - Комітету Конституційного нагляду СРСР.

У Законі про Конституційний Суд РФ 1991 р. містився розділ III, що визначав порядок його діяльності, але це, зрозуміло, не процесуальний кодекс, а лише зачатки процесуального регламенту, недосконалість якого вже тоді була очевидною і викликала обгрунтовану критику.

Так, далеко не всі принципи процесуальної діяльності були відображені в цьому Законі. Це торкається змагальності, рівності прав сторін, всесторонности, об'єктивності і повнота дослідження обставин справи, поваги достоїнства особистості і т. д.

Можна привести приклади ущербности процедурних норм, які здатні були поставити під сумнів законність майже будь-якого рішення Конституційного Суду РФ.

Зокрема, не розкривалися з достатньою повнотою права сторін (наприклад - право відведення, подачі клопотання про тлумачення і перегляд рішень по певних основах і т. п.); не передбачалося проведення розпорядливого засідання (одним або трьома членами Конституційного Суду) з участю сторін для розв'язання питання про прийняття справи (заяви, клопотання) до виробництва Конституційного Суду РФ, про заходи по збиранню необхідних матеріалів і доказів, проведення експертиз, призначення справи до слухання і інше.

Законодавство про цивільне і карне судочинство містить поняття процесуальних порушень, манливих безумовне скасування рішення і вироку незалежно від їх уявної істинності і обгрунтованості. Чи Мають правове значення порушення Конституційним Судом правил судочинства (скажемо, що обмежують права сторін, що свідчать про необ'єктивність суду і т. п.)?

Для розв'язання Всіх цих питань було потрібен або істотне оновлення Закону про Конституційний Суд 1991 р. або створення нового закону.

Указ Президента «Про Конституційний Суд Російської Федерації» від 7.10.93 м., припиняючи діяльність Конституційного Суду РФ, поклав на його судді і апарат підготовку пропозицій для Федеральних Зборів «про організаційно-правові форми здійснення конституційного правосуддя в Російській Федерації, включаючи можливість створення Конституційної колегії в складі Верховного Суду Російської Федерації».

Задача вдосконалення Закону про Конституційний Суд певною мірою полегшувалася в зв'язку з прийняттям нової Конституції Російської Федерації, стаття 125 якої зняла багато які спірні питання: Конституційний Суд Російської Федерації збережений як самостійний судовий орган, збільшений чисельний склад Конституційного Суду РФ з 15 до 19 суддів, чітко визначене коло посадових осіб і органів влади, з ініціативи яких може збуджуватися виробництво в Конституційному Суді РФ, уточнені його повноваження. Зокрема, Конституційний Суд РФ уповноважений розглядати не так звані звичаї правоприменительной практики, а перевіряти по жалобах громадян і запитах судів конституционность закону, застосованого або належного застосуванню в конкретній справі. Це зняло частково напруження, що виникало між гілками судової влади, але і віддалило Конституційний Суд РФ від системи загальних судів. З'явилося нове повноваження Конституційного Суду РФ - тлумачення Конституції Російської Федерації.

У червні 1994 р. палатами Федеральних Зборів був ухвалений новий Федеральний закон «Про Конституційний Суд Російської Федерації», що усунув багато які нестачі колишнього закону.

Повноваження Конституційного Суду РФ приведені в сувору відповідність зі ст. 125 Конституції РФ 1993 р. Передбачені структурні зміни - нарівні з пленумом діють дві палати, визначена їх компетенція. Істотно розширені розділи про правила виробництва в Конституційному Суді РФ. У загальній складності вони складаються з 82 статей, визначаючи процесуальну форму конституційного судочинства.

Зокрема повніше представлені принципи конституційного судочинства: незалежність, колегіальність, гласність, усність розгляду, мова судочинства, безперервність судового розгляду, змагальність і рівноправність сторін (ст. 29-35).

Передбачена процедура попереднього розгляду звертань і прийняття їх до розгляду (ст. 40-44), призначення справи до слухання, розпорядок засідань, досліджувані судом докази, характер рішень, що приймаються і вимоги до них (ст. 47-74) і т. д. Багато що з цих питань так чи інакше освітлювалося і в старому законі про Конституційний Суд, але тут вони знайшли, як правило, більш чітке процесуальне рішення.

Так, тут мова йде вже не про учасників засідання, а про учасників процесу, сторони і їх представників, про права сторін, рівність яких є заставою змагальності процесу (ст. 52, 53, 35). Уперше вводяться процесуальні терміни попереднього вивчення звертань (ст. 41), прийняття звернень до розгляду (ст. 42), призначення справи до слухання (ст. 47), що вельми істотно, якщо пригадати, що їх відсутність перетворювала Конституційний Суд РФ, по суті, в загін швидкого реагування, по стилю роботи ніяк Високого Суду, що не укладається в статус.

Значні по об'єму розділи присвячені попередньому розгляду звертань, що поступили в Конституційний Суд РФ, розгляду справ в засіданнях Конституційного Суду РФ, підготовці і прийняттю підсумкових рішень і інш.

Але залишилося немало невирішених процесуальних проблем. Це, передусім, проблеми взаємовідносин Конституційного Суду РФ з Верховним Судом РФ і Вищим арбітражним судом РФ. Необхідний пошук шляхів їх процесуальної і організаційної взаємодії, що надто важливо для формування єдиної і сильної Судової Влади, здатної в необхідних випадках впливати реальний чином на подолання протистоянь і забезпечення плідної співпраці гілок державної влади. Один з напрямів розв'язання цієї проблеми ми бачимо у визначенні в процедурах Конституційного Суду РФ процесуального статусу представників інших судових систем країни.

Процедурні правила Конституційного Суду РФ не вирішують таких питань, як юридичне значення і наслідки порушення цих правил судом або окремими суддями Конституційного Суду РФ.

Не виділені істотні процесуальні порушення, манливі в будь-якому випадку визнання прийнятого рішення юридично нікчемним. Недостатньо розроблений процесуальний статус сторін в конституційному судочинстві, який аж ніяк не тождествен поняттю і положенню сторін в цивільному і карному судочинстві.

Вельми своєрідної, якщо не одіозної, виявилася фігура експерта в Конституційному Суді. Даючи висновок з питань права, він спирається на своє уявлення про предмет суперечки, свої професійний досвід і знання. Його висновок - не більш ніж думка фахівця (до речі - фігура, відома УПК РФ) і залишається незрозумілою декларація ст. 63 Закону про Конституційний Суд РФ про його «відповідальність за дачузаведомо помилкового висновку». Якби судді Конституційного Суду РФ мали в своєму розпорядженні інструмент безпомилкової оцінки висновків експертів, потреба в самих експертах відпала б.

Федеральним законом «Про прокуратуру Російській Федерації (17 січня 1992 р. №2202-1) встановлене право звертання Генерального прокурора РФ в Конституційний Суд РФ з питань порушення конституційних прав і свобод громадян законом, застосованим або належним застосуванню в конкретній справі (ст. 35 п.6). Це також повинно знайти відображення в процедурі Конституційного Суду РФ.

У цей час Конституційний Суд Російської Федерації функціонує в складі 19 суддів. У його структурі - Пленум і дві палати.

Конституційний Суд Російської Федерації володіє широкими повноваженнями, реалізація яких покликана забезпечувати в країні режим конституційної законності, від рівня якої залежить дієвість захисту громадян, суспільства і держави. До числа найважливіших повноважень Конституційного Суду Російської Федерації відносяться перевірка відповідності Конституції Російської Федерації федеральних законів і нормативних актів Президента і Уряду Російської Федерації, Конституцій і Статутів суб'єктів Російської Федерації, міжнародних договорів, що не вступили внаслідок. Конституційний Суд Російської Федерації дає тлумачення Конституції Російської Федерації «по жалобах на порушення конституційних прав і свобод громадян і запитам судів перевіряє конституционность закону, застосованого або належного застосуванню в конкретній справі» (ст. 3 Закону про Конституційний Суд Російської Федерації).

Мотивом до розгляду справи в Конституційному Суді Російської Федерації є звертання в формі запиту, клопотання або жалоб (ч.1 ст. 36 Закону про Конституційний Суд РФ).

Основою до розгляду справи в Конституційному Суді РФ є невизначеність, що виявилася в питанні про той, чи відповідає Конституції РФ закон, інакший нормативний акт, договір між органами державної влади, міжнародний договір, що не вступив в законну силу, або суперечність, що виявилася в позиціях сторін про приналежність повноваження в спорах про компетенцію, або невизначеність, що виявилася в розумінні Конституції РФ, або висунення Державною Думою обвинувачення Президента РФ в державній зраді або здійсненні інакшого тяжкого злочину (ч. 2 ст. 36 Закони про Конституційний Суд РФ).

Суб'єкти звертань в Конституційний Суд Російської Федерації із запитами перераховані в ст. 125 Конституції Російської Федерації: Президент Російської Федерації, Уряд Російської Федерації, Палати Федеральних Зборів Російської Федерації, Верховний Суд і Вищий Арбітражний суд Російської Федерації, органи законодавчої і виконавчої влади суб'єктів Федерації.

Як вказувалося вище, можуть звертатися до Конституційного Суду Російської Федерації з жалобами громадяни і суди із запитами по перевірці конституционности застосованого або належного застосуванню закону.

Конституційний Суд РФ розглядає справи в пленарних засіданнях і засіданнях палат Конституційного Суду РФ. У пленарних засіданнях беруть участь всі судді Конституційного Суду РФ, в засіданнях палат - судді, вхідні до складу відповідної палати.

Питання, що розглядаються в пленарних засіданнях і засіданнях палат Конституційного Суду РФ, визначені ст. 21 і 22 Закони «Про Конституційний Суд РФ».

Представниками сторони, що бере участь в конституційному судочинстві, можуть бути обличчя, перераховані в ст. 53 Закону про Конституційний Суд РФ, в тому числі і адвокати. Кожна з сторін може мати не більш трьох представників.

Закон про Конституційний Суд РФ (ст. 53) встановлює рівність процесуальних прав сторін, які, як і їх представники, має право знайомитися з матеріалами справи, викладати свою позицію у справі, задавати питання іншим учасникам процесу, заявляти клопотання, в тому числі відведення судді, приносити письмові відгуки на звертання, знайомитися з відгуками іншої сторони; брати участь в дослідженні матеріалів, виступати з висновками; відкликати звертання до початку розгляду справи в засіданні Конституційного Суду РФ (ст. 44); фіксувати хід засідання із займаних місць (ст. 54); знайомитися з протоколом і стінограма засідання Конституційного Суду РФ і приносити на них свої зауваження (ст. 59); давати пропозиції суду про порядок дослідження питань справи (ст. 60).

Сторони і їх представники зобов'язані з'явитися по виклику Конституційного Суду РФ, дати пояснення і відповісти на питання. Нез'явлення сторони або її представника в засідання Конституційного Суду РФ не перешкоджає розгляду справи, за винятком випадків, коли сторона клопочеться про розгляд справи з її участю і підтверджує шанобливу причину своєї відсутності.

Вимоги Конституційного Суду РФ про надання текстів нормативних актів і інших правових актів, документів і їх копій, справ, відомостей і інших матеріалів, про запевнення документів і текстів нормативних актів, про проведення перевірок, досліджень, експертиз і т. д., обов'язкові для всіх органів, організацій і облич (ст. 50 Закону про Конституційний Суд РФ). Витрати, пов'язані з виконанням державними органами і організаціями вимог Конституційного Суду РФ, несуть ці органи і організації. Витрати інакших організацій і громадян відшкодовуються з коштів федерального бюджету в порядку, встановленому Урядом РФ.

Статтею 37 Закону про Конституційний Суд РФ передбачені загальні вимоги до звертання до Конституційного Суду РФ. У ньому повинні бути вказані:

· Конституційний Суд Російської Федерації як орган, в який прямує звертання;

· найменування заявника (в жалобі громадянина - прізвище, ім'я, по батькові); адреса і інакші дані про заявника;

· необхідні дані про представника заявника і його повноваження, за винятком випадків, коли представництво здійснюється по посаді;

· найменування і адреса державного органу, що видав

· акт, який підлягає перевірці, або що бере участь в спорі про компетенцію;

· норми Конституції РФ і Закону про Конституційний Суд РФ, що дають право на звертання до Конституційного Суду Російської Федерації;

· точна назва, номер, дата прийняття, джерело опублікування і інакші дані про належний перевірці акт, про положення Конституції РФ, належне тлумаченню;

· конкретна, вказана в Законі про Конституційний Суд РФ, основи до розгляду звертання Конституційним Судом РФ;

· позиція заявника з поставленого ним питання і її правове обгрунтування з посиланням на відповідні норми Конституції РФ;

· вимога, звернена в зв'язку із запитом, клопотанням, жалобою до Конституційного Суду РФ;

· перелік прикладених до звертання документів.

Який повинен бути перелік документів, прикладених до звертання, також визначено Законом про Конституційний Суд РФ (ст. 38):

· текст акту, належного перевірці, або положення Конституції РФ, належного тлумаченню;

· довіреність або інакший документ, підтверджуючий повноваження представника, за винятком випадків, коли представництво здійснюється по посаді, а також копії документів, підтверджуючих право особи виступати в Конституційному Суді РФ як представник;

· документ про сплату державного мита;

· переклад на російську мову всіх документів і інакших матеріалів, викладених на іншій мові.

Крім цього, законодавець визначив, що до звертання можуть бути прикладені списки свідків і експертів, яких пропонується викликати в засідання Конституційного Суду РФ, а також інші документи і матеріали.

Звертання і прикладені до нього документи і інакші матеріали представляються в Конституційний Суд РФ з копіями в кількості тридцяти примірників. Громадяни представляють необхідні документи з копіями в кількості трьох примірників.

Таким чином, документальне підтвердження повноважень адвоката для участі в конституційному судочинстві повинне бути наступне:

· відповідний запис в звертанні заявника про наявність представника, його даних і повноваженнях;

· ордер юридичної консультації, підтверджуючий право адвоката виступати в Конституційному Суді РФ як представник;

· довіреність, підтверджуюча об'єм повноважень адвоката-представника.

Законодавство про конституційне судочинство передбачає попередній розгляд звертань, який включає розгляд звертань Секретаріатом Конституційного Суду РФ і самостійну стадію конституційного судочинства - попереднє вивчення звертання суддями Конституційного Суду РФ.

Секретаріат Конституційного Суду РФ реєструє всі звертання, що поступають в Конституційний Суд РФ, після чого передає їх голові Конституційного Суду РФ або у випадках, передбачених ст. 40 Закону про Конституційний Суд РФ, повідомляє заявника про невідповідність його звертання вимогам закону. Заявник має право усунути вказані недоліки і знову направити звертання до Конституційного Суду РФ.

За дорученням голови Конституційного Суду РФ один або трохи суддів в термін не більш двох місяців з моменту реєстрації звертання проводять його попереднє вивчення, що закінчується висновком судді (суддів) і його доповіддю в пленарному засіданні Конституційного Суду РФ. Термін для рішення в пленарному засіданні з питання про прийняття або неприйняття звернення до розгляду встановлений в межах місяця з моменту завершення попереднього вивчення звертання суддею (суддями). Про прийняте рішення повідомляються сторони.

У випадках, що не терплять зволікання, в тому числі і по клопотанню сторони або її представника, Конституційний Суд РФ може звернутися до відповідних органів і посадових осіб з пропозицією про припинення дії оспорюваного акту, процесу вступу внаслідок оспорюваного міжнародного договору Російської Федерації до завершення розгляду справи Конституційним Судом РФ.

Беручи участь в процесі розгляду Конституційним Судом РФ, сторони і їх представників дають пояснення з приведенням правових аргументів в обгрунтування своєї позиції, відповідають на питання суддів і іншої сторони (ст. 62), по закінченні судового дослідження виступають із заключним виступом (ст. 66). При цьому в своїх заключних виступах сторони і їх представники не мають право посилатися на документи і обставини, що не досліджувалися Конституційним Судом РФ.

Якщо Конституційний Суд РФ після заключних виступів сторін визнає необхідним з'ясувати додаткові обставини, що мають істотне значення для дозволу справи, або дослідити нові докази, він виносить рішення про поновлення розгляду питання.

По закінченні додаткового дослідження сторони і їх представники мають право на повторний заключний виступ, але лише в зв'язку з новими обставинами і доказами (ст. 67).

Найважливішою характеристикою будь-якого вигляду правосуддя є право зацікавлених учасників процесу на оскарження рішення, що відбулося. Чинний закон про Конституційний Суд РФ такого права не передбачає, як би зазделегідь постулювати бездоганність і істинність його рішень. Хоч велика кількість особливих думок суддів Конституційного Суду РФ за деякими його рішеннями такий постулат явно відкидають.

Закон про Конституційний Суд РФ передбачив лише можливість виправлення неточностей в рішенні (ст. 82) і роз'яснення рішення (ст. 83).

Крім процесуальних правил, включених в Закон про Конституційний Суд РФ, багато які організаційні питання його діяльності вирішені в Регламенті Конституційного Суду РФ, прийнятому пленарним засіданням Конституційного Суду РФ на основі ст. 21, 28 Закони про Конституційний Суд РФ.

У Регламенті детально визначається процедура обрання Голови, заступника голови і судді-секретаря Конституційного Суду РФ, уточнюються повноваження цих посадових осіб, регламентується порядок формування палат Конституційного Суду РФ.

Адвокату, що бере участь в конституційному судочинстві, необхідно ретельно вивчити як процесуальні норми Закону про Конституційний Суд РФ, так і Регламент Конституційного Суду РФ, особливо в тій його частині, яка торкається підготовки справ, судовому розгляду і інших питань, з якими може зіткнутися адвокат-представник і по яких йому доведеться висловлювати свою думку або готувати письмовий висновок.

Питання, пов'язані з роз'ясненням рішення Конституційного Суду РФ, регламентуються ст. 83 Закону про Конституційний Суд РФ. Рішення може бути офіційно роз'яснене тільки самим Конституційним Судом РФ в пленарному засіданні або засіданні палати, що прийняла це рішення. Основою для роз'яснення служить клопотання органів і осіб, що мають право на звертання до Конституційного Суду РФ, інших органів і осіб, яким рішення направлене. Розгляд клопотання відбувається з участю органу або обличчя що заявило його. На засідання запрошуються також органи і особи, що виступали як сторони по справі, що розглядається. Про роз'яснення рішення Конституційного Суду РФ виноситься визначення.

У своїй практичній діяльності адвокату доводиться брати участь не тільки в роботі Конституційного Суду РФ, але і в конституційних і статутних судах суб'єктів Російської Федерації.

За станом на червень 2002 року таких в Росії було встановлено тринадцять: Конституційна Палата Республіки Адигея, Статутної Суд Свердловської області і Конституційні суди в республіках Башкортостан, Бурятія, Дагестан, Кабардино-Балкария, Карелія, Комі, Марії Ел, Татарстан, Саха (Якутія), Північна Осетія, в місті Санкт-Петербурга.

У деяких суб'єктах Федерації поки ще тільки передбачається створення конституційних (статутних) судів, є і досить поширені спроби покладання функцій конституційного контролю на суди загальної юрисдикції (обласні, крайові).

Конституційні суди суб'єктів Федерації - це судові органи конституційного контролю, що мають задачею захист конституційного ладу республіки (інакшого суб'єкта Федерації), основних прав і свобод громадян, затвердження законності на території їх дії. Їх функціонування засноване на певних процесуальних принципах, що зближує їх з Конституційним Судом РФ і судами загальної юрисдикції.

У законі про конституційні, статутні суди суб'єктів Російської Федерації містяться схожі, як правило, процедурні норми судочинства.

Приведемо для ілюстрації окремі положення обласного закону Свердловської області «Про Статутний Суд Свердловської області» (прийнятий 11 березня 1997 року).

«Статутної Суд Свердловської області є органом державної влади Свердловської області як суб'єкта Російської Федерації. У ставной Суд входить в єдину судову систему Російської Федерації» (ст. 2 ч.1).

«Статутної Суд здійснює офіційне тлумачення Статуту Свердловської області розглядає справи про відповідність Статуту Свердловської області: законів Свердловської області і постанов палат Законодавчих зборів Свердловської області; нормативних актів губернатора і Уряду Свердловської області; нормативних актів органів місцевого самоврядування» (з ст. 4 Статуту).

Статут передбачає звичайні для судочинства принципи діяльності Судна: незалежність, колегіальність, усність, безпосередність, безперервність розгляду, змагальність, рівноправність сторін. У розділі II Статуту містяться докладні правила судочинства (мотиви і основи розгляду справ в Статутному Суді, загальні вимоги до звертання і документи, прикладені до нього, попередній розгляд звертань і пр.).

Стаття 53, присвячена сторонам і їх представникам, передбачає участь представників як по посаді, так і професійних, до числа яких віднесені адвокати і особи, що мають ліцензію на надання юридичних послуг, фахівці, що мають вчений ступінь по юридичній спеціальності.

Перераховані їх права, подібні тим, які передбачає Закон про Конституційний Суд РФ. Питання про юридичне значення рішень Конституційного Суду РФ виявилося вельми дискусійним. Спроби додати їм значення закону суперечили Конституції РФ, підривали ідею розділення влади, зустрічали опір правоприменителей. Все це приводило до того, що окремі рішення Конституційного Суду РФ не виконувалися.

Виникле напруження в правозастосуванні було зняте прийняттям Федерального конституційного закону «Про внесення змін і доповнень в Федеральний конституційний закон «Про конституційний Суд Російської Федерації» (листопад-грудень 2001 р.). Законодавець встановив: «У випадку якщо рішенням Конституційного Суду Російської Федерації нормативний акт визнаний не відповідним Конституції Російської Федерації повністю або частково або з рішення Конституційного Суду Російської Федерації витікає необхідність усунення пропуску в правовому регулюванні, державний орган або посадова особа, що прийняв цей нормативний акт, розглядають питання про прийняття нового нормативного акту, яке повинне, зокрема, містити положення про скасування нормативного акту, визнаного не відповідним Конституції Російської Федерації повністю, або про внесення необхідних змін і (або) доповнень в нормативний акт, визнаний неконституційним в окремій його частині. До прийняття нового нормативного дкта безпосередньо застосовується Конституція Російської Федерації».

Таким чином, визнано, що рішення Конституційного Суду не замінює закон, а лише сигналізує про його ущербности. Разом з тим залишається неясною проблема взаємовідносин законодавця (інакших авторів нормативного акту) з Конституційним Судом: чи може Законодавець не погодитися з його рішенням повністю або частково, т. е. питання коректування рішень Конституційного Суду, що допустив помилку, залишається відкритим.

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» 2002 р. (ст. 2 п. 4) ввів обмеження на участь як представники організацій, органи державної влади і органи місцевого самоврядування, надавши таке право тільки адвокатам і працівникам, що перебувають в штаті вказаних організацій. Однак ці обмеження не торкаються конституційного судочинства, оскільки законом поширені на випадки представництва в цивільному, адміністративному судочинстві і судочинстві у справах про адміністративні правопорушення.

ЛІТЕРАТУРА:

Конституція РФ 1993 р.

Закон «Про Конституційний Суд РФ» 1994 р.

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» 2002 р.

Регламент Конституційного Суду Російської Федерації (прийнятий Конституційним Судом Російської Федерації 1 березня 1995 р.).

Бойків А. Д. Опасность негативної правотворчості // Карне право. 2000. № 3,4.

Ебзеев Б. С. Констітуция, правова держава, Конституційний Суд. М., 1997.

Кряжков В. А. Констітуционноє правосуддя в суб'єктах Російської Федерації. М., 1999.

Митюков М. А. Організация і компетенція конституційних і статутних судів суб'єктів Російської Федерації (в кн. Конституційне право: восточноевропейское огляд). М., 1996.

Конституційне правосуддя в суб'єктах Російської Федерації. Збірник нормативних актів. М., 1997.

ТемаXV. АДВОКАТ В ЦИВІЛЬНОМУ СУДОЧИНСТВІ[17]

А. Адвокат - представник в цивільному процесі в системі судів загальної юрисдикції

· Право на звертання до суду за судовим захистом. Позов і його основа. Представництво в цивільному процесі. Предмет доведення. Повноваження адвоката-представника в суді першої інстанції (включаючи питання методики підготовки до судового процесу). Участь адвоката в касаційному виробництві. Участь адвоката у виробництві Наглядової інстанції, у виробництві по обставинах, що знову відкрилися і виконавчому виробництві. Особливості підготовки справ особливого виробництва, а також деяких категорій справ, виникаючої з адміністративно-правових відносин. Участь адвоката в розгляді справ світовим суддею.

Згідно ст. 3 ГПК РСФСР, всяке зацікавлене обличчя має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом порушеного або оспорюваного права або інтересу, що охороняється законом.

Дане визначення права на звертання до суду за судовим захистом містить ознаки елементів, що характеризують і сам предмет судового захисту в цивільному судочинстві - це порушення прав громадян і підприємств, організацій з боку інших осіб, а також загроза порушення права в майбутньому і відсутність передумов до добровільного відновлення порушеного права.

У цивільному процесі існують три вигляду судочинства: позовне виробництво (основний вигляд цивільного судочинства); виробництво у справах, виникаючим з адміністративно-правових відносин; особливе виробництво.

Позов є процесуальним засобом захисту суб'єктивного права. Суть його складається в звертанні до суду за захистом права шляхом подачі письмової заяви, в якому зацікавлене обличчя (позивач) викладає свої вимоги до передбачуваного порушника права (відповідачу). Саме наявність спірної правової вимоги позивача до відповідача відрізняє позов від будь-якого інакшого звертання до суду за захистом права або інтересу, що охороняється законом.

Питанням пред'явлення позову, його формі, змісту, з'єднанню позовних вимог, пред'явленню зустрічного позову і пр. присвячений розділ 12 ГПК РСФСР.

Умовами права на пред'явлення позову, т. е. права на збудження процесу, є: підсудність поділа даному суду; дієздатність позивача; наявність повноважень на ведіння справи; дотримання письмової форми позовної заяви; оплата державного мита.

Стаття 126 ГПК РСФСР містить перелік вимог до форми і змісту позовної заяви. Передусім, як вже відмічалося раніше, позовна заява подається в суд в письмовій; формі. Займаючись підготовкою проекту позовної заяви, адвокат повинен встановити правильне і повне найменування судової інстанції - адресата позовної заяви і указати його на початку заяви.

Далі в позовній заяві вказуються повне і чітке найменування позивача і відповідача, третіх осіб (при їх наявності), як з самостійними позовними вимогами, так і без самостійних позовних вимог, адреса їх місця проживання, а якщо стороною у справі є організація або підприємство, то його місце знаходження. У випадку якщо в процесі трохи позивачів або трохи відповідачів, за вказаними правилами даються відомості про кожного з них.

Також в позовній заяві повинні бути сформульовані вимоги позивача і вказана ціна позову, якщо позов підлягає оцінці. Ціні позову присвячена ст. 83 ГПК РСФСР.

Обов'язковою складовою частиною позовної заяви є вказівка основ позову, т. е. обставин, якими позивач обгрунтовує свою вимогу і докази. Такими є твердження про факти, в чому укладається порушення або загроза порушення прав, свобод або інтересів позивача, що охороняються законом, посилання на свідків, осіб, у яких знаходяться необхідні для встановлення фактів, що відносяться до справи, документи і предмети і інш. (див.: розділ 6 ГПК РСФСР - Докази).

Закінчується позовна заява переліком прикладених до заяви документів, вказівкою дати і підписом позивача або його представника. У позовній заяві, що подається адвокатом-представником, повинне бути вказане найменування представника з вказівкою повної назви юридичної консультації, її приналежності до конкретної колегії адвокатів, місця знаходження, поштових реквізитів.

Цивільно-процесуальне представництво - це ведіння справи в суді однією особою в захист і в інтересах іншої особи. Питанням представництва в суді загальної юрисдикції присвячений розділ 5 ГПК РСФСР.

Комплекс процесуальних прав і обов'язків адвоката-представника залежить від цілей і основ його участі в процесі.

Частиною 5 ст. 45 ГПК РСФСР передбачено, що повноваження адвоката-представника упевняються ордером, що видається юридичною консультацією і підписаним завідуючим юридичній консультації (в редакції Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» 2002 р. (ст. 6 п. 2) - ордер на виконання доручення, що видається відповідною адвокатською освітою). У цьому випадку адвокат-представник по пред'явленні ордера юридичної консультації (адвокатського формування) має право подати в суд позовну заяву від імені позивача-довірителя, знайомитися з матеріалами справи, робити з них виписки, представляти докази, брати участь в їх дослідженні, задавати питання особам, що беруть участь в справі, свідкам, експертам, заявляти клопотання. Однак для того, щоб адвокат-представник мав спеціальні повноваження, а саме: повноваження повної або часткової відмови від позовних вимог, передати справу в третейський суд, визнання позову, зміни предмета позову, укладення світової угоди, передачі повноважень іншій особі, оскарження рішення суду, пред'явлення виконавчого листа до стягнення, отримання присудженого майна або грошей, він повинен мати також і відповідну довіреність (див.: ст. 46 ГПК РСФСР).

Таким чином, до позовної заяви, поданої адвокатом-представником, повинен бути прикладений ордер юридичної консультації (адвокатського формування). Довіреність, видана і оформлена відповідно до вимог закону (ст. 185 ГК РФ), що засвідчує його повноваження (при наявності такої), може бути також прикладена до позовної заяви або представлена суду надалі при розгляді справи по суті. Якщо адвокат-представник має разову довіреність, то вона залучається до справи. Загальна довіреність пред'являється судді при встановленні особистості що явилися в судове засідання і перевірці повноважень представника, а потім повертається йому.

Право вести поділо в суді через представника належить особам, що беруть участь в справі: сторонам, третім особам як з самостійними позовними вимогами, так і без таких, а також фізичним і юридичним особам, що беруть участь в процесі у справах особливого виробництва або у справах, виникаючим з адміністративно-правових відносин.

Судове представництво допускається по всіх цивільних справах, на всіх стадіях процесу по конкретній цивільній справі: в суді першої інстанції (починаючи з подачі заяви), при перегляді судових постанов в касаційному, наглядовому порядку, по обставинах, що знову відкрилися, а також у виконавчому виробництві.

Ведіння справи через представника не позбавляє сторону права особисто брати участь в процесі поряд зі своїм представником. Разом з тим потрібно мати на увазі, що суд має право викликати сторону для особистих пояснень і при наявності представника.

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру РФ» 2002 р. (ст. 2, п.4) встановив, що представниками організацій, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в цивільному судочинстві можуть виступати тільки адвокати, за винятком випадків, коли ці функції виконують працівники, що перебувають в штаті вказаних організацій, органів державної влади і органів місцевого самоврядування, якщо інакше не встановлене федеральним законом.

Представництво, здійснюване адвокатами, відноситься до розряду добровільного представництва. Основою такого представництва є договір доручення (розділ 49 ГК РФ) [18], внаслідок якого сторона або третя особа довіряє адвокату-представнику ведіння своєї справи в суді. Договір (угода) доручення полягає в письмовій формі (ст. 161 ГК РФ) між довірителем, з одного боку, і юридичною консультацією, з іншого боку. У договорі нарівні з істотними умовами може бути вказаний конкретний адвокат (адвокати), який буде виконувати доручення.

Згідно з ст. 434 ГК РФ, договір може вважатися укладеним в письмовій формі як в тому випадку, коли складений один документ, підписаний сторонами, так і коли стався обмін документами за допомогою поштового, телеграфного, телетайпной, телефонної, електронної або інакшого зв'язку, що дозволяє достовірно встановити, що документ виходить від сторони за договором.

На відміну від карного судочинства, в цивільному процесі адвокат не пов'язаний волею клієнта і тому він може відмовитися від представництва. Відмова від представництва може мати місце не тільки в зв'язку з відсутністю правової позиції у справі, але і по міркуваннях адвокатської етики. При укладенні договору доручення можливості відмови від представництва і його наслідку повинні бути обумовлені.

Процесуальне положення адвоката-представника визначається таким чином: не будучи стороною в цивільному судочинстві, адвокат-повірений діє на основі і в межах отриманих від довірителя повноважень.

Весь хід судового засідання має змагальну форму. Сторони змагаються, доводячи обгрунтованість заявлених вимог і заперечень, відстоюючи свої правові позиції. Адвокат, будучи представником сторони в процесі, у відповідності зі ст. 50 ГПК РСФСР також повинен довести ті обставини, на які посилається як на основи своїх вимог і заперечень. У цих цілях адвокат-представник бере участь в доведенні, використовуючи кошти судового доведення, які исчерпивающе перераховані в законі (ч.2 ст. 49 ГПК РСФСР). До їх числа відносяться: пояснення сторін і третіх осіб, свідчення свідків, письмові докази, речові докази і висновки експертів. При цьому законодавець відмітив (ч. 3 ст. 49 ГПК РСФСР), що докази, отримані з порушенням закону, не мають юридичної сили і не можуть бути встановлені в основу рішення суду.

Роль адвоката-представника в судовому доведенні виражається в його участі в збиранні, перевірці і оцінці доказів.

Для участі в процесі адвокат-представник, передусім, повинен визначити предмет доведення.

Поняття предмета доведення більшістю вчених визначається як сукупність фактів, що мають юридичне значення, які необхідно довести сторонам з тим, щоб суд правильно дозволив справу по суті, застосувавши норми матеріального права, регулюючі конкретне спірне правовідношення, і визначивши права і обов'язки сторін.

Отже, предмет доведення по цивільних справах визначаються затвердженнями і запереченнями сторін. Правильно визначити об'єм предмета доведення у справі - значить додати всьому процесу доведення потрібний напрям і відповідний розподіл обов'язків по доведенню, оскільки кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на основу своїх вимог або заперечень.

Як правило, предмет доведення визначається адвокатом-представником позивача при підготовці позовної заяви, а при представленні інтересів інакших осіб що беруть участь в справі, в стадії підготовки справи або з моменту вступу в процес. Виключенням, мабуть, є випадки зміни предмета і основ позову, про що буде сказане пізнє.

Правильно, з нашої точки зору, вважає М. К. Треушников, що визначення об'єму належних доведенню фактів і правова кваліфікація взаємопов'язані між собою. Не можна визначити предмет доведення у справі без знання змісту закону, належного застосуванню, і в той же час важко визначити правовідносини без знання тих фактичних обставин, які мали місце між сторонами. Об'єм фактів предмета доведення в ході процесу по цивільній справі може змінюватися в зв'язку із зміною основ або предмета позову, збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог.

Основа позову - це обставини, на які посилається позивач в підтвердження позовних вимог.

Предмет позову - це матеріально-правова вимога до відповідача про здійснення певних дій, стриманість від дій, визнання наявності або відсутності правовідношення, зміни або припинення його.

Потрібно пам'ятати, що закон встановлює право позивача змінити або предмет, або основа позову. Зміна і предмета і основи не допускається, оскільки така зміна приведе до повної заміни одного позову іншим.

Зміна предмета доведення може мати місце при з'єднанні або роз'єднанні позовних вимог, відмові від позову або визнанні позову, укладенні світової угоди.

Зміна предмета доведення може також мати місце у випадках, коли суд з своєї ініціативи вийде за межі заявлених позивачем вимог, якщо це необхідне для захисту прав і інтересів, що охороняються законом.

Законом передбачені випадки звільнення осіб, що беруть участь в справі, від доведення (ст. 55 ГПК РСФСР).

Не підлягають доведенню:

· факти, визнані судом загальновідомими (землетрус, повінь, посуха, військові дії, катастрофи і т. д.). Загальновідомі факти звільнені від доведення тому, що істинність їх очевидна і доведення є зайвим.

· преюдиціальні факти, т. е. встановлені вироком, що вступив в законну силу судна, рішенням суду загальної юрисдикції або арбітражного суду;

· факти, визнані стороною, на яких інша сторона засновує свої вимоги або заперечення (ст. 60 ГПК РСФСР). Однак якщо у суду є основи вважати, що визнання фактів довершене з метою приховання дійсних обставин справи або під впливом обману, насилля, загрози або помилок, суд не приймає визнання факту. У цьому випадку визнані стороною факти підлягають доведенню на загальних основах.

Процес збирання доказів адвокатом-представником включає їх виявлення, а також уявлення або вказівку на місце знаходження.

Виявити докази, т. е. будь-які фактичні дані, на основі яких суд може встановити обставини, що мають значення для справи, можливо, передусім, шляхом уважного ознайомлення з документами, що є у довірителя. Ретельно вивчивши і проаналізувавши їх, а також усну інформацію довірителя про фактичні дані, що можуть мати значення для справи, адвокат-представник визначає, які з них відносяться до предмета доведення і повинні бути представлені суду, а також коло інакших можливих джерел доказів.

Об'єм письмових доказів, належних уявленню в суд, визначається також і з урахуванням конкретної категорії цивільної справи (зразковий перелік обов'язкових письмових доказів міститься в п.17 постанови Пленуму Верховного Суду РСФСР №2 від 14 квітня 1988 р. «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду» із змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму №19 від 22 грудня 1992 р., в редакції постанови Пленуму №11 від 21 грудня 1993 р.).

З метою виявлення доказів адвокат-представник може використати як способи, передбачені чинним законодавством, так і будь-які інакші, не заборонені законом способи. А саме: збирати відомості, необхідні для надання юридичною допомоги, в тому числі запитувати довідки, характеристики і інакші документи від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, суспільних об'єднань, а також інакших організацій. У казанние органи і організації зобов'язані в порядку, встановленому законодавством, видавати адвокату запитані ним документи або їх завірені копії; опитувати з їх згоди осіб, що приблизно володіють інформацією, що відноситься до справи, по якій адвокат надає юридичну допомогу; збирати і представляти предмети і документи, які можуть бути визнані речовими і інакшими доказами в порядку, встановленому законодавством РФ; залучати на договірній основі фахівців для роз'яснення питань, пов'язаних з наданням юридичною допомоги; фіксувати (в тому числі за допомогою технічних засобів) інформацію, що міститься в матеріалах справи, по якій адвокат надає юридичну допомогу, дотримуючи при цьому державну і інакшу таємницю, що охороняється законом; здійснювати інакші дії, що не суперечать законодавству РФ (наприклад, отримувати усну інформацію про осіб, яким відомі факти, що мають значення для справи, місці знаходження письмових (ст. 63 ГПК РСФСР) і речових доказів (ст. 68 ГПК РСФСР), наприклад в бесідах, відповідях на усні питання; використати відомості, отримані із засобів масової інформації; працювати з архівними матеріалами (здійснювати пошук певної інформації) по узгодженню з адміністрацією відповідних архівів і т. д.).

Таким чином, внаслідок діяльності по виявленню доказів адвокат-представник отримує або предмети і документи, які можуть бути визнані доказами, або інформацію про місце їх знаходження, або про джерела доказів далі - докази. Отримані докази, що відповідають вимогам относимости і допустимості, він представляє в суд. У іншій частині адвокат-представник реалізовує своє право по участі в процесі збирання доказів шляхом заяви клопотання про виклик в суд осіб, яким можуть бути відомі які-небудь обставини, що відносяться до справи (свідків); про призначення експертизи; про витребування письмових доказів судом (ст. 63-65 ГПК РСФСР); про витребування речових доказів (ст. 68-70 ГПК РСФСР). Крім того, якщо є основи побоюватися, що отримання доказів надалі може унеможливитися або скрутним, адвокат-представник має право звернутися до суду із заявою про забезпечення цих доказів (ст. 57-59 ГПК РСФСР) (до виникнення справи в суді забезпечення доказів проводиться нотаріусом (ст. 102,103 Основ законодавства Російської Федерації про нотаріат, від 11 лютого 1993 р.), який може допитувати свідків, оглядати письмових і речових доказів, призначати експертизу). Також адвокат-представник може звертатися із заявами і клопотанням про вживання судом заходів по забезпеченню позову, заміну одного вигляду забезпечення позову іншим, про внесення відповідачем на депозитний рахунок суду истребуемой позивачем суми замість допущених заходів забезпечення позову, про скасування забезпечення позову (розділ 13 ГПК РСФСР).

Участь адвоката-представника в процесі перевірки доказів, як виявлених, отриманих або представлених ним суду особисто, так і представлених суду інакшими особами, що беруть участь в справі, складається у визначенні їх допустимості, т. е. того, що докази здобуті встановленими в законі коштами і з встановлених законом джерел. Цей процес здійснюється шляхом вивчення і оцінки джерела доказу і процесу його формування, зіставлення з іншими доказами, перевірки правильності змісту і оформлення документа, у разі необхідності, заяви клопотання про призначення експертизи, в т. ч. додаткової або повторної, про витребування додаткових доказів, і т. д. Так, наприклад, для встановлення достовірності свідчий свідчень вивчається особистість свідка, його відношення до справи, здібність до сприйняття, засвоєння, запам'ятовування і відтворення відповідних подій, явищ, дій.

Оцінка доказів адвокатом-представником - це встановлення їх относимости і достатності для того, щоб ліквідувати сумніви в істинність його затверджень і висновків, що може виникнути у суду.

Результат діяльності адвоката-представника по перевірці і оцінці доказів підводиться при висловлюванні його думки на відповідні питання суду, в клопотанні і заявах суду, а також в судових прениях. У прениях адвокату-представнику потрібно домагатися такої логічної побудови мови, щоб усунути протиріччя, що є між доказами, провести аналіз всієї сукупності отриманої доказової інформації з позицій її допустимості, относимости, достатності, щоб сформувати у суду думку про правомірність і обгрунтованість своїх вимог.

У прениях адвокат-представник висловлює і аргументує свої висновки про те, які докази є достовірними, які обставини потрібно вважати встановленими, а які не встановленими, по-якому зміст спірного правовідношення, який закон повинен бути застосований і як слід дозволити справу.

Судові прения складаються з мов осіб, що беруть участь в справі, і представників. Послідовність виступів з мовами чітко регламентується законом (ст. 185 ГПК РСФСР). Спочатку виступає позивач і його представник, а потім відповідач і його представник. Третя особа, що заявила самостійні вимоги на предмет суперечки у вже початому процесі, і його представник виступають після сторін. Третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет суперечки, і його представник виступають після позивача або відповідача, на стороні якого третя особа бере участь в справі.

Якщо в поясненнях осіб, що беруть участь в справі, що даються на початку судового розгляду, формулюються вимоги і приводяться докази, що є до того часу у того, що дає пояснення, то в прениях аналізуються вже всі зібрані і перевірені судом докази. Адвокат-представник не просто формулює свої вимоги, а обгрунтовує їх як з фактичної, так і з правової точок зору.

Після виступів учасники прений можуть обмінятися репліками в зв'язку зі сказаним в мовах. Право останньої репліки завжди залишається за відповідачем і його представником.

За результатами дозволу справи по суті суд виносить постанову в формі рішення.

До вступу рішення в законну силу адвокат-представник має право знайомитися в суді з матеріалами справи і з жалобами, що поступили або протестом прокурора.

Адвокат-представник повинен займати активну позицію (в поєднанні з високою культурою діяльності) не тільки в доведенні, але і в наступних питаннях: висловлювати свою думку, на питання суду, про розвиток процесу; заявляти заперечення на дії будь-кого з осіб, що беруть участь в справі, представників, експертів, перекладачів, а якщо необхідно, то і проти дій головуючого; повідомляти суду про обставини що мають значення для прийняття рішення про рух справи, що можуть спричиняти припинення або поновлення, припинення виробництва у справі, залишення заяви без розгляду і про скасування такого визначення; заявляти відведення; вимагати занесення в протокол заяв і обставин, які він вважає істотними для справи; звертати увагу суду на обставини, що можуть стати предметом винесення судом приватного визначення в (див.: ст. 225 ГПК РСФСР); робити заяви про неприпустимість доказів і про виключення їх з числа доказів; брати участь в огляді речових і письмових доказів; задавати, з дозволу суду, питання експертам і свідкам; заявляти клопотання про проведення експертиз, в т. ч. додаткових і повторних; звертатися, у разі необхідності, із заявою про відновлення пропущених процесуальних термінів (ст. 105 ГПК РСФСР), про стягнення винагороди за втрату часу (ст. 92 ГПК РСФСР), про розподіл судових витрат (ст. 93- 95 ГПК РСФСР), про звільнення, відстрочку або розстрочку сплати судових витрат і зменшення їх розмірів (ст. 80,31 ГПК РСФСР), про повернення державного мита (ст. 85 ГПК РСФСР).

З заявами і клопотатися про припинення виробництва у справі адвокат-представник звертається у випадках: перебування сторони в складі Збройних Сил на дійсній терміновій військовій службі або залучення її для виконання якого-небудь державного обов'язку; знаходження сторони в тривалому службовому відрядженні; знаходження сторони в лікувальній установі або при наявності у неї захворювання, яке перешкоджає явці в суд і підтверджується довідкою медичної установи; розшуку відповідача у разі невідомості місця його перебування (ст. 112 ГПК РСФСР); призначення судом експертизи, а також про поновлення виробництва у справі після усунення обставин, що викликали його припинення.

Після оголошення судового рішення адвокат-представник має право звернутися до суду, що постановив рішення, з наступними заявами:

· про винесення додаткового рішення у випадках якщо: на яку-небудь вимогу, по якій особи, що беруть участь в справі, представляли докази і давали пояснення, не було винесене рішення; суд, вирішивши питання про право, не указав розміру присуженной суми, майна, належного передачі, або дій, які зобов'язаний здійснити відповідач; судом не вирішене питання про судові витрати; про індексацію стягнутих судом грошових сум (ст. 207-1 ГПК РСФСР).

Додаткове рішення може бути оскаржене в касаційному порядку за загальними правилами;

· про роз'яснення рішення суду, не змінюючи його змісту. Роз'яснення рішення допускається, якщо воно ще не приведене у виконання

· і не закінчився термін, протягом якого рішення може бути примусово виконане;

· про виправлення допущених в рішенні описок або явних арифметичних помилок;

· про відстрочку або розстрочку виконання рішення, а також про зміну способу і порядку його виконання;

· про забезпечення виконання рішення, не зверненого до негайного виконання;

· про перегляд заочного рішення (це право належить адвокату-представнику сторони, що не була присутньої в судовому засіданні).

Адвокат-представник, як і обличчя, що беруть участь в справі, мають право, ознайомившись з протоколом судового засідання протягом трьох днів від дня його підписання, подавати письмові зауваження на нього з вказівкою на допущену неправильність і неповноту протоколу.

Адвокат-представник має право на принесення приватних жалоб на визначення суду з питань: про внесення в рішення виправлень (ст. 204 ГПК РСФСР); про відмову у винесенні додаткового рішення (ст. 205 ГПК РСФСР); про роз'яснення рішення суду (ст. 206 ГПК РСФСР); про відстрочку або розстрочку виконання рішення, а також про зміну способу і порядку його виконання (ст. 207 ГПК РСФСР); про негайне виконання рішення (ст. 211 ГПК РСФСР); про забезпечення позову (ст. 139 ГПК РСФСР); про залишення без задоволення заяви про перегляд заочного рішення (розділ 16-1 ГПК РСФСР); про припинення виробництва у справі (ст. 217 ГПК РСФСР); про відмову у відновленні пропущеного процесуального терміну (ст. 105 ГПК РСФСР); пов'язаним з судовими витратами (ст. 96 ГПК РСФСР); про відмову суду скласти штраф або зменшити його розмір (ст. 98 ГПК РСФСР); на рішення суду про індексацію стягнутих сум (ст. 207-1 ГПК РСФСР).

Після вступу рішення в законну силу особи що беруть участь в справі, в т. ч. і адвокат-представник, не можуть знову заявляти в суді ті ж позовні вимоги, на тій же основі, а також оспорювати в іншому процесі встановлені судом факти і правовідносини.

Рішення суду може бути оскаржене адвокатом-представником, як вже вказувалося раніше, тільки в тому випадку, якщо відповідна правомочність делегована йому довірителем в довіреності.

Право на оскарження виникає з моменту винесення судом рішення в остаточній формі.

Рішення, що Не вступили в законну силу можуть бути оскаржені в касаційному порядку [19]: рішення районних (міських) судів - в Верховний суд автономної республіки, крайовий, обласний, міський суд, суд автономної області або суд автономного округу; рішення Верховних судів автономних республік, крайових, обласних, міських судів, судів автономних областей і судів автономних округів - в Верховний Суд РФ; рішення Судової колегії по цивільних справах і Військової колегії Верховного Суду РФ - в касаційну колегію Верховного Суду РФ.

Касаційні жалоби можуть бути подані протягом десяти днів після винесення судом рішення в остаточній формі через суд, що виніс рішення або безпосередньо в касаційну інстанцію.

Касаційна жалоба повинна містити: найменування суду, якому адресується жалоба; найменування особи, що подала жалобу; вказівка на рішення, яке оскаржиться і суд, що постановив це рішення; вказівка, в чому укладається неправильність рішення, і прохання особи, що подає жалобу; перелік прикладених до жалоби письмових матеріалів, в тому числі і квитанцію про оплату державного мита. Касаційна жалоба представляється в суд з копіями по числу осіб, що беруть участь в справі. Суд може зобов'язати адвоката-представника надати копії прикладених до касаційної жалоби письмових матеріалів по числу осіб, що беруть участь в справі. Посилання в жалобі на нові докази, які не були представлені в суд першої інстанції, допускається лише у разі обгрунтування в жалобі неможливості їх представлення в суд першої інстанції.

Жалоба, подана адвокатом-представником, підписується їм з додатком довіреності, що засвідчує повноваження, якщо в справі не є такого повноваження. У разі подачі касаційної жалоби, не підписаної подаючою особою, без вказівки на рішення, яке оскаржиться, або без додатку всіх необхідних копій, а також при подачі жалоби, не оплаченій державним митом (в розмірі 50% ставки, встановленої для позовних заяв, обчисленої зі спірної суми), суд виносить визначення, яким залишає жалобу без руху і призначає термін для виправлення недоліків. При виконанні в термін вказівок суду, жалоба вважається поданою в день первинного уявлення в суд. У іншому випадку жалоба вважається неподаною і повертається особі, що подавала її.

Адвокату, що представляє інтереси співучасника або третьої особи, виступаючому на стороні тієї особи, що бере участь в справі, яка вже подала касаційну жалобу, потрібно пам'ятати про можливість приєднатися до поданої жалоби. Заява про приєднання до жалоби державним митом не обкладається.

Межами касаційної жалоби визначаються межі перевірки законності і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в касаційному порядку.

Виробництво в суді касаційної інстанції побудоване на тих же основних початках, що і виробництво в суді першої інстанції, з тими лише особливостями, які витікають з відмінності предмета судового розгляду, перевірочного характеру функцій суду другої інстанції.

Особи, що беруть участь в справі, і їх представники в суді другої інстанції користуються широкими процесуальними правами. Вони повинні бути оповіщені про день розгляду справи в суді другої інстанції, мають право брати участь в судовому розгляді, знайомитися з всіма матеріалами, що поступили в суд другої інстанції, давати пояснення у справі, підтримувати жалобу, заперечувати жалоби, а також представляти додаткові матеріали. Але їх нез'явлення не перешкоджає розбору жалоби.

Адвокат-представник має право представити пояснення на жалобу або протест з додатком документів, підтверджуючих ці пояснення. Якщо суд полічить необхідним, він може зобов'язати представити пояснення і прикладені до нього документи з копіями по числу осіб, що беруть участь в справі.

Адвокат-представник має право відмовитися від поданої жалоби. Однак для суду така відмова не є обов'язковою. У випадку якщо така дія адвоката-представника суперечить закону або порушує права і інтереси інших осіб, що охороняються, суд може, не прийнявши відмову від касаційної жалоби, розглянути справу в касаційному порядку.

Відмова адвоката-представника позивача від позову або світова угода сторін, довершена після подачі касаційної жалоби або протесту, повинні бути представлені касаційній інстанції в письмовій формі. Прийняття відмови касаційною інстанцією спричиняє скасування винесеного рішення і припинення виробництва у справі.

У ході розгляду справи в суді другої інстанції, після доповіді справи, суд вислухує пояснення осіб, що явилися в судове засідання, що беруть участь в справі, і представників. Спочатку виступає обличчя, що подало касаційну жалобу і його представник. У разі оскарження рішення обома сторонами першим виступає позивач.

Рішення, що Вступили в законну силу, визначення і постанови всіх судів Російської Федерації можуть бути переглянені в порядку судового нагляду по протестах осіб, що мають право принесення протесту.

Жалоба з проханням про принесення протесту адресується відповідній посадовій особі (ст. 320 ГПК РСФСР) з вказівкою найменування особи, що подало жалобу, вказівкою на судовий акт, який оскаржиться, і суд, що постановив його, аргументацією незгоди з прийнятим рішенням, визначенням або постановою, що набрало законної чинності (ст. 330 ГПК РСФСР - неправильне застосування або тлумачення норм матеріального права; істотне порушення норм процесуального права, винесення незаконного рішення, що призвело, визначення, постанови суду), прохання, у разі необхідності, про припинення виконання відповідних рішень, визначень і постанов (ст. 323 ГПК РСФСР), перелік прикладених до жалоби письмових матеріалів, в т. ч. копії обжалуемих рішення, визначення або постанови.

У разі принесення протесту суд сповіщає про це осіб, що беруть участь в справі і направляє їм копії протесту. І хоч суд по своєму розсуду вирішує питання про повідомлення або неповідомлення особам, що беруть участь в справі, про час і місце розгляду справи, вони в будь-якому випадку мають право представити письмові пояснення на протест і додаткові матеріали. Нез'явлення в судове засідання осіб, що беруть участь в справі, які сповіщалися про час і місце розгляду справи, не є перешкодою до розгляду справи.

Рішення, визначення і постанови судів по цивільних справах, що набрали законної чинності, можуть бути переглянені також і по основах, що знову відкрилися по заяві осіб, що беруть участь в справі, або їх представників, яке прямує в суд, що виніс рішення, визначення або постанову. Термін подачі такої заяви встановлений протягом трьох місяців від дня встановлення обставин, службовців основою перегляду.

Стаття 333 ГПК РСФСР до таких основ відносить: істотні для справи обставини, які не були і не могли бути відомі заявнику; встановлені вироком, що вступив в законну силу судна явно помилкові свідчення свідка, явно помилковий висновок експерта, явно неправильний переклад, підробленість документів або речових доказів, що призвели за собою постанову незаконного або необгрунтованого рішення; встановлені вироком, що вступив в законну силу судна злочинні дії сторін, інших осіб, що беруть участь в справі, або їх представників або злочинні діяння суддів, довершені при розгляді даної справи; скасування рішення, вироку, визначення або постанови суду або постанови інакшого органу, що послужило основою до винесення даного рішення, визначення або постанови.

Перелік основ до перегляду справи по основах, що знову відкрилися зумовлює дії адвоката-представника, що збирає документи для збудження відповідного виробництва в суді. Як і при розгляді справи в касаційній і наглядовій інстанції, заявник і особи, що бере участь в справі, сповіщаються про час і місце судового засідання, однак їх нез'явлення не є перешкодою до розгляду заяви.

Правовідносини, виникаючі у виконавчому виробництві, регулюються рядом правових актів, найважливішим з яких є Федеральний закон №119-ФЗ «Про виконавче виробництво» від 21 липня 1997 р.

Сторонами виконавчого виробництва є стягувач і боржник. Вони можуть особисто брати участь у виконавчому виробництві або доручати ведіння справи представнику, який, діючи по довіреності, має право здійснювати від імені що представляється всіх дій, пов'язаних з виконавчим виробництвом: знайомитися з матеріалами виконавчого виробництва, робити з них виписки, знімати з них копії, представляти додаткові матеріали, заявляти клопотання, брати участь в здійсненні виконавчих дій, давати усні і письмові пояснення в процесі виконавчих дій, висловлювати свої доводи і міркування з всіх питань, виникаючих в ході виконавчого виробництва, заперечувати клопотання, доводів- і міркувань інших осіб, що бере участь у виконавчому виробництві, заявляти відведення. При наявності в довіреності спеціально обумовлених повноважень, представник також має право на здійснення наступних дій: пред'являти і відкликати виконавчий документ; передавати повноваження іншій особі; оскаржити дії (бездіяльність) судового пристава-виконавця; отримувати присуджене майно (в тому числі і гроші).

Можливі варіанти конкретного вираження повноважень представника наступні:

1. Звертатися із заявою до судового приставу-виконавця:

1.1 Про прийняття виконавчого документа (про збудження виконавчого виробництва);

1.2 Про опис майна боржника і накладення арешту;

1.3 Про відстрочку або про розстрочку виконання, а також про зміну способу і порядку виконання (при наявності обставин, перешкоджаючих здійсненню виконавчих дій);

1.4 Про відкладення виконавчих дій (право представника стягувача);

1.5 Про відкладення стягнення (право представника боржника); -

1.6 Про повернення виконавчого документа (право представника стягувача при невиконанні або частковому виконанні);

1.7 Про розшук боржника, майна боржника або розшуку дитини.

2. Звертатися із заявою в суд або інакший орган, що видав виконавчий документ:

2.1 Про відстрочку або про розстрочку виконання, а також про зміну способу і порядку виконання (при наявності обставин, перешкоджаючих здійсненню виконавчих дій);

2.2 Про відновлення пропущеного терміну пред'явлення виконавчого листа або судового наказу до виконання.

3. Оскаржити у відповідний суд:

3.1 Постанова судового пристава-виконавця про збудження виконавчого виробництва;

3.2 Дії судового пристава-виконавця, що повернув виконавчий документ;

3.3 Постанова судового пристава-виконавця про відкладення виконавчих дій;

3.4 Постанова судового пристава-виконавця про відмову в розшуку боржника або його майна і про стягнення витрат по розшуку;

3.5 Визначення суду про припинення або припинення позовного виробництва (в касаційному порядку).

Деяку специфіку має підготовка і ведіння справ особливого виробництва.

До особливого виробництва, по значенню ст. 245 і ч. З ст. 246 ГПК РСФСР, відносяться справи, підвідомчі суду, в яких немає матеріально-правової суперечки.

У особливому виробництві розглядаються цивільні справи, по яких необхідно в судовому порядку:

· підтвердити наявність або відсутність юридичних фактів або обставин, від яких залежить виникнення, зміна або припинення особистих або майнових прав;

· підтвердити наявність або відсутність безперечного права;

· встановити правовий статус громадянина.

Справи особливого виробництва проходять ті ж стадії, що і справи позовні. На них розповсюджуються загальні правила доведення, ведіння протоколів, судового представництва, перевірки законності і обгрунтованості судових рішень і пр.

Однак є і деякі особливості, які потрібно враховувати.

Так, в справах особливого виробництва:

· немає сторін, що позиваються, позову (відповідно і визнання позову, відмови від позову, забезпечення позову), позивача і відповідача, не може бути світових угод;

· справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення, а також про визнання громадянина безвісно відсутнім і оголошенні громадянина вмерлим можуть бути збуджені лише в тому випадку, якщо заявник укаже в заяві мету звернення до суду (ст. 250, 253 ГПК РСФСР);

· заяви у справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення, подаються в суд по місцю проживання заявника, за винятком заяв про встановлення факту володіння будовою на праві власності, яке подається в суд по місцю знаходження будови (ст. 249 ГПК РСФСР); в заяві повинні бути приведені докази, підтверджуючі неможливість отримання заявником належних документів або неможливість відновлення втрачених документів (ст. 248 ГПК РСФСР);

· заяви про визнання громадянина безвісно відсутнім або про оголошення громадянина вмерлим подається в суд по місцю проживання заявника (ст. 252 ГПК РСФСР);

· заяви про визнання громадянина обмежено дієздатним або недієздатним подається в суд по місцю проживання даного громадянина, а якщо обличчя вміщене в психіатричну лікувальну установу, то по місцю знаходження лікувальної установи (ч.2 ст. 258 ГПК РСФСР);

· заява про усиновлення обов'язкова повинно містити певний набір інформації і документів, передбаченої законом (ст. 263-2 ГПК РСФСР), і подається в суд по місцю проживання або знаходження усиновлюваної дитини (ст. 263-1 ГПК РСФСР);

· справи про визнання громадянина обмежено дієздатним або недієздатним можуть бути початі, якщо заява подана суворо обмеженим довкола осіб (ст. 258 ГПК РСФСР);

· рішення, винесені у справах про визнання громадян безвісно відсутніми або оголошенні осіб вмерлими, можуть бути відмінені судом, що виніс рішення, у разі явки або виявлення місця перебування громадянина, визнаного безвісно відсутнім або оголошеного вмерлим (ст. 257 ГПК РСФСР);

· якщо при розгляді справи в порядку особливого виробництва виникає суперечка про право, підвідомча судам, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює зацікавленим особам їх право звернутися з позовом на загальних основах (ч. З ст. 246 ГПК РСФСР).

У розділі 23 ГПК РСФСР законодавець закріпив порядок виробництва у справах про захист виборчих прав і права на участь в референдумі громадян Російської Федерації. Основною особливістю розгляду даної категорії справ є скорочені терміни і спеціальний склад суб'єктів звертання до суду.

Розгляд питань про участь адвоката-представника в розгляді справ світовим суддею окремо від попередніх зумовлено, передусім, тим, що до підсудності світових судів законодавцем віднесені не всі, а лише окремі категорії справ. І тільки виробництву по цих певних категоріях справ і властива специфіка світового розгляду, що полягає в основному в можливості і самій процедурі апеляційного перегляду рішень і визначень світових суддів.

Статтею 113 ГПК РСФСР визначені справи, підсудні світовому судді:

· справи про видачу судового наказу;

· справи про розірвання браку, якщо між дружинами відсутня суперечка про дітей;

· справи про розділ між дружинами спільно нажитого майна;

· інакші справи, виникаючі з сімейно-правових відносин, за винятком справ про спростування батьківства (материнства), встанови лінії батьківства, про позбавлення батьківських прав, про встановлення усиновлення (вдочерити) дитини;

· справи по майнових спорах при ціні позову, що не перевищує п'ятисот мінімальних розмірів оплати труда, встановлених законом на момент подачі заяви;

· справи, виникаючі з трудових відносин, за винятком справ про відновлення на роботі;

· справи про визначення порядку користування земельними дільницями, будовами і іншим нерухомим майном;

· інакші справи, віднесені федеральними законами до компетенції світових суддів.

У випадку коли при об'єднанні декількох пов'язаних між собою вимог, зміні предмета позову або пред'явленні зустрічного позову нові вимоги стають підсудними районному суду, а інші - світовому судді, всі вимоги підлягають розгляду в районному суді.

Правила звертання до світового суду і порядку розгляду справ світовим суддею аналогічні описаним при виробництві по першій інстанції в районних судах.

Апеляційному виробництву присвячений розділ 35-1 ГПК РСФСР.

Рішення світового судді може бути оскаржено в апеляційному порядку сторонами і іншими особами, що беруть участь в справі, а також їх представниками у відповідний районний суд через світового суддю протягом десяти днів від дня його винесення.

Законодавець допустив можливість відновлення пропущеного терміну на подачу апеляційної жалоби світовим суддею, через якого така жалоба подана. Однак в ст. 318-2 ГПК РСФСР обумовлено, що це є правом, але не обов'язком світового судді і що прохання про відновлення пропущеного терміну повинна бути викладена в апеляційній жалобі або подана одночасно з нею.

Апеляційна жалоба повинна містити:

· найменування районного суду, якому адресована жалоба;

· найменування особи, що подає жалобу, його місце проживання або місце знаходження;

· вказівка на обжалуемое рішення світового судді;

· доводи жалоби з посиланням на основи, передбачені ст. 306-308 ГПК РСФСР;

· прохання зацікавленої особи;

· перелік прикладених документів з додатком квитанції про оплату державного мита.

При подачі апеляційної жалоби адвокатом-представником, до неї повинні бути прикладені довіреність і ордер юридичної консультації, якщо в справі не є таких документів.

Апеляційна жалоба і прикладені до неї документи представляються з копіями по числу осіб, що беруть участь в справі.

При невідповідності поданої апеляційної жалоби вищепоказаним вимогам світової суддя виносить визначення про залишення жалоби без руху і призначає особі, що подала жалобу, термін для виправлення недоліків.

Якщо вказівки, що містяться у визначенні світового судді, будуть виконані у встановлений термін, жалоба вважається поданою в день первинного представлення її в суд. У іншому випадку жалоба вважається не поданою і повертається особі, що подавала її.

Крім невиконання у встановлений термін вказівок світового судді, що містяться у визначенні про залишення жалоби без руху, основою для повернення апеляційної жалоби є також витікання терміну оскарження, якщо жалоба не містить прохання про відновлення пропущеного терміну або у відновленні цього терміну відмовлено, а також при зміні предмета або основи вимоги, розглянутого світовим суддею.

До напряму справи з апеляційною жалобою в районний суд особа, що подала жалобу, може відкликати її.

Повернення апеляційної жалоби здійснюється на основі визначення світового судді, яка може бути оскаржене в районний суд особою, що подала жалобу.

Особи, що беруть участь в справі, і їх представники мають право представити світовому судді письмові пояснення (заперечення) на апеляційну жалобу з додатком документів, підтверджуючих ці пояснення, і копії по числу осіб, що беруть участь в справі.

Після надходження справи з апеляційною жалобою в районний суд, але до прийняття рішення або визначення суддею районного суду, адвокат-представник або довіритель має право відмовитися від жалоби. Відмова від жалоби оформляється визначенням судді районного суду про припинення апеляційного виробництва.

При розгляді справи в апеляційному порядку суддя районного суду перевіряє законність і обгрунтованість рішення світового судді за правилами виробництва в суді першої інстанції. При цьому він має право встановлювати нові факти і дослідити нові докази у справі. Повноваження суду апеляційної інстанції при розгляді апеляційної жалоби наступні:

· залишити рішення світового судді без зміни, а жалобу - без задоволення;

· змінити рішення світового судді або відмінити його і винести нове рішення;

· відмінити рішення світового судді повністю або в частині і припинити виробництво у справі або залишити жалобу без розгляду.

Визначення світового судді, за загальним правилом, не оскаржаться, за винятком випадків, передбачених ст. 318-12 ГПК РСФСР (коли визначення світового судді перешкоджає подальшому руху справи і у випадках, прямо вказаних в ГПК). У інакших разах заперечення проти визначень світового судді можуть бути включені в апеляційну жалобу.

Термін подачі приватної жалоби - протягом десяти днів від дня винесення визначення світовим суддею. Подача і розгляд приватних жалоб відбувається в порядку, передбаченому для оскарження рішення світового судді.

Визначення суду апеляційної інстанції, винесене по приватній жалобі, оскарженню в касаційному порядку не підлягає і набирає законної чинності з моменту його винесення.

Рішення апеляційної інстанції може бути оскаржене в касаційному порядку, який розглянутий в даній темі раніше.

Б. Адвокат - представник в арбітражному процесі (АПК РФ)

· Право на звертання до арбітражного суду. Предмет судового захисту. Представництво в арбітражному процесі. Правила оформлення платіжних документів. Порядок реалізації прав представника (в т. ч. методика складання позовної заяви, жалоб, підготовки до виступу). Особливості визначення предмета доведення. Участь адвоката-представника в апеляційному і касаційному виробництві, виробництві в порядку нагляду і по обставинах, що знову відкрилися.

Зацікавлені обличчя володіють гарантованим правом звернутися до арбітражного суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав або інтересів в порядку, встановленому Арбітражним процесуальним кодексом РФ (п. 1 ст. 4 АПК).

Право на звертання до арбітражного суду реалізовується шляхом подачі позовної заяви або заяви у справах, виникаючим з адміністративних і інакших публічних правовідносин, у справах про неспроможність (банкрутстві), у справах особливого виробництва, при звертанні про перегляд судових актів в порядку нагляду і пр., подачі апеляційної або касаційної жалоби, уявлення - при звертанні Генерального прокурора РФ і його заступників про перегляд судових актів в порядку нагляду (п.4 ст. 4).

Гарантіями права на звертання до арбітражного суду, зокрема, є вичерпний перелік основ до повернення позовної заяви (ст. 129), апеляційної і касаційної жалоби (ст. ст. 264, 281), императивность норми, що встановлює недійсність відмови від права на звертання до суду, в якій би формі він не був зроблений (п. З ст. 4).

Межі реалізації права на звертання до арбітражного суду визначаються ст. ст. 27-33 АПК про підвідомчість суперечок арбітражному суду. Згідно з вимогами п.2 ст. 27 АПК, арбітражні суди дозволяють економічні спори і розглядають інакші справи з участю організацій, що є юридичними особами, громадян, що здійснюють підприємницьку Діяльність без утворення юридичної особи і що мають статус індивідуального підприємця, а у випадках, передбачених федеральним законодавством, з участю Російської Федерації, її суб'єктів, муніципальних утворень, державних органів, органів місцевого самоврядування, інакших органів, посадових осіб, освіт, що не має статусу юридичної особи, і громадян, що не має статусу індивідуального підприємця.

Вирішуючи питання про підвідомчість, необхідно враховувати також вимоги ст. 28 ГПК РСФСР, згідно з якою при об'єднанні декількох пов'язаних між собою вимог, з яких одні підвідомчі суду загальної юрисдикції, а інші - арбітражному суду, всі вимоги підлягають розгляду в суді загальної юрисдикції.

Неодмінною умовою реалізації права на звертання до арбітражного суду, крім цього, є дотримання вимог законодавства про підсудність.

До підсудності Вищого Арбітражного Суду п.2 ст. 34 АПК віднесені справи: про спростування нормативних правових актів Президента, Уряду Російської Федерації, федеральних органів виконавчої влади, що зачіпають права і законні інтереси заявника в сфері підприємницької і інакшої економічної діяльності; про спростування ненормативних правових актів Президента Російської Федерації, Поради Федерації і Державної Думи Федеральних Зборів Російської Федерації, Уряду Російської Федерації, не відповідних закону і що зачіпають права і законні інтереси заявника в сфері підприємницької і інакшої економічної діяльності; економічні спори між Російською Федерацією і суб'єктами Російської Федерації, між суб'єктами Російської Федерації.

Загальний принцип територіальної підсудності полягає в тому, що позови пред'являються в арбітражний суд по місцю знаходження або місцю проживання відповідача (ст. 35 АПК).

Виключення з даного принципи передбачені в зв'язку з підсудністю по вибору позивача (ст. 36) [20], договірною підсудністю (ст. 37) [21] і винятковою підсудністю (ст. 38) [22].

У статті 39 АПК законодавець сформулював правила про передачу справ з одного арбітражного суду в інший. За загальним правилом, прийняте арбітражним судом до свого виробництва з дотриманням правил підсудності справа, повинне бути розглянуто їм по суті, навіть якщо надалі після прийняття заяви воно стало підсудне іншому арбітражному суду (п. 1).

Випадки, при яких арбітражний суд передає справу на розгляд іншого арбітражного суду исчерпивающе перераховані в п. 2 ст. 39 АПК. [23]

Склад осіб, що беруть участь в справі, перерахований в ст. 40 АПК. До них віднесені; сторони; заявники і зацікавлені особи - у справах особливого виробництва, у справах про неспроможність (банкрутстві) і інакший передбачений АПК випадках; треті особи; прокурор, державні органи, органи місцевого самоврядування і інакші органи, що звернувся до арбітражного суду у випадках, передбачених АПК.

Все вище вказані обличчя, за винятком прокурора, мають право здійснювати процесуальну діяльність по ведінню справ в арбітражному суді через представників, що не виключає можливості і особистої участі громадянина або органу юридичної особи, діючої в межах повноважень, наданих законами і інакшими нормативними правовими актами або засновницькими документами. Представництво в арбітражному процесі здійснюється від імені і в інтересах осіб, що беруть участь в справі. Повноваження представника похідні від повноважень довірителя. Права і обов'язків осіб, що бере участь в справі (ст. 41), що не беруть участь в справі, про права і про обов'язки яких арбітражний суд прийняв судовий акт (ст. 42) исчерпивающе регламентований АПК.

Адвокати, можуть виступати як представники як громадяни, в тому числі індивідуальних підприємців (п.2 ст. 59), так і організацій (п.5 ст. 59).

Чинне законодавство передбачає єдину для всіх форму оформлення повноважень представника - довіреність, видану і оформлену згідно із законом (ст. ст. 185-186 ГК РФ). Довіреність від імені організації видається за підписом її керівника або інакшої особи, уповноваженого на це її засновницькими документами і завіряється друком цієї організації. Довіреність, що видається громадянином, може бути засвідчена: в нотаріальному порядку; організацією в якій довіритель працює, вчиться; житлово-експлуатаційною організацією по місцю його проживання; адміністрацією стаціонарної лікувальної установи, в якій він знаходиться на лікуванні; командуванням відповідної вояцької частини, якщо довіреність видається військовослужбовцем. Довіреність осіб, що знаходяться в місцях позбавлення свободи, упевняється начальником відповідного місця позбавлення свободи.

У п. 3 ст. 61 АПК вказане, що повноваження адвоката упевняються в порядку, встановленому законом. При цьому не робиться посилання на конкретний нормативний акт. Оскільки крім ГПК РСФСР і Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» на сьогоднішній день порядок оформлення повноважень адвоката-представника в цивільному судочинстві ні чим не врегульований, то потрібно вважати, що повноваження адвоката-представника в арбітражному суді оформляються аналогічно з представництвом в судах загальної юрисдикції - ордером адвокатського формування і довіреністю (див. оформлення повноважень адвоката-представника за участю в цивільному процесі в судах загальної юрисдикції).

На основі ордера і довіреності адвокат-представник здійснює права сторони або третьої особи, визначені АПК РФ. Він має право знайомитися з матеріалами справи, робити з нього виписки, знімати копії, заявляти відведення, представляти докази, брати участь в дослідженні доказів, заявляти клопотання, заперечувати клопотання, викладати суду свої доводи і міркування по виникаючих в ході арбітражного процесу питанням. Однак, так само як і в судах загальної юрисдикції, здійснення деяких процесуальних дій представником від імені довірителя в арбітражному суді можливе тільки в тому випадку, якщо вони прямо вказані в довіреності. Це такі дії, як: підписання позовної заяви і відгуку на позовну заяву, заяву на забезпечення позову, передача поділа в третейський суд, повну або часткову відмову від позовних вимог і визнання позову, зміну предмета або основи позову, укладення світової угоди і угоди по фактичних обставинах, передача своїх повноважень представника іншій особі (передоручення), а також право на підписання заяви про перегляд судових актів по обставинах, що знову відкрилися, оскарження судового акту арбітражного суду, отримання присуджених грошових коштів або інакшого майна (ст. 62).

Позовна заява обов'язково повинна бути складена в письмовій формі з чіткою фіксацією дати і місця його пред'явлення. У ньому повинні бути вказані: правильне (з урахуванням питання про підсудність) і повне (без скорочень) найменування арбітражного суду, в який подається заява; найменування позивача, його місце знаходження; якщо позивачем є громадянин. Його місце проживання, дата і місце його народження, місце роботи або дата і місце державної реєстрації як індивідуальний підприємець; найменування відповідача, його місце знаходження або місце проживання; вимога позивача до відповідача з посиланням на закони і інакші нормативні правові акти, а при пред'явленні позову до декількох відповідачів - вимоги до кожного з них; ціна позову якщо позов підлягає оцінці; розрахунок або оспорюваної грошової суми, що стягується (при складних розрахунках і для зручності сприйняття тексту, може бути оформлений як додаток до позовної заяви); зведення про дотримання позивачем претензійного або інакшого досудебного порядку урегулювання суперечки з відповідачем, коли це передбачене федеральним законом для даної категорії суперечок або договорів; зведення про заходи, прийняті арбітражним судом по забезпеченню майнових інтересів до пред'явлення позову; перелік прикладених документів (ст. 125).

У заяві можуть бути вказані і інакші відомості, в тому числі номера телефонів, факсів, адреси електронної пошти, якщо вони необхідні для правильного і своєчасного розгляду справи, може міститися клопотання, в тому числі про витребування доказів від відповідача і інших осіб.

Позовне підписується позивачем або його представником. Якщо позивач керівник юридичної особи, то його підпис завіряється друком організації. При підписанні позовної заяви адвокатом-представником обов'язкове посилання на те, що той, що підписав діє по довіреності.

Особи, що підписали позовну заяву, як і інакші обличчя, що беруть участь в справі, зобов'язані повідомляти арбітражному суду про зміну своєї адреси під час виробництва у справі (ст. 124).

Оскільки судочинство в арбітражному суді здійснюється на основі змагальності і рівноправності сторін (ст. ст. 8, 9), закон (п. 3 ст. 125) зобов'язує позивача при пред'явленні позовної заяви направити іншим особам, що беруть участь в справі, копії позовної заяви і прикладених до нього документів, які у них відсутній ют, рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Законодавець передбачив також обов'язковий перелік документів, прикладених до позовної заяви (ст. 126 АПК), який при підписанні позову адвокатом-представником повинен включати документи, підтверджуючі: повідомлення про вручення або інакші документи, підтверджуюче напрям іншим особам, що беруть участь в справі копій позовної заяви і прикладених до нього документів, які у інших осіб відсутні; сплату державного мита у встановленому порядку і розмірі або право на отримання пільги по сплаті державного мита, або клопотання про надання відстрочки, розстрочки,' про зменшення розміру державного мита; обставини, на яких засновуються позовні вимоги, т. е. різні документи, що є, на думку заявника, доказом, підтверджуючим позовні вимоги; належним образом оформлені довіреність і ордер адвокатського формування; копії свідчення про державну реєстрацію як юридична особа або індивідуального підприємця; копії визначення арбітражного суду про забезпечення майнових інтересів до пред'явлення позову; дотримання претензійного або інакшого досудебного порядку урегулювання суперечки з відповідачем, коли це передбачене федеральним законом для даної категорії суперечок або договором; проект договору, якщо заявлена вимога про примус укласти договір.

Відповідач має право у всіх випадках, а інакші особи, що беруть участь в справі у випадках і порядку, які встановлені АПК, направити арбітражному суду, истку і інакшим особам, що беруть участь в справі відгук на позовну заяву з додатком документів, підтверджуючих заперечення відносно позову, а також документів. Відгук складається за правилами позовної заяви. У ньому може бути вказані клопотання, що є у відповідача.

Відповідач, а відповідно і його представник, має право до прийняття арбітражним судом першої інстанції судового акту, яким закінчується розгляд справи по суті, керуючись загальними правилами пред'явлення позовів, пред'явити до позивача зустрічний позов для розгляду його спільно з первинним позовом у випадках якщо: зустрічна вимога направлена до заліку первинної вимоги; задоволення зустрічного позову виключає повністю або в частині задоволення первинного позову; між зустрічним і первинним позовами є взаємний зв'язок і їх спільний розгляд приведе до більш швидкому і правильному розгляду справи.

Основи позову і заперечень на позов, норми матеріального і процесуального права, належні застосуванню до спірного правовідношення, визначають предмет доведення.

Кожна особа, що бере участь в арбітражній справі, повинно довести обставини, на які воно посилається як на основу своїх вимог і заперечень (ст. 65). Виключенням є спори про визнання недійсними актів державних органів, органів місцевого самоврядування і інакших органів, посадових осіб, при розгляді яких обов'язок доведення обставин, що послужили основою для прийняття вказаних актів, рішень, здійснення дії (бездіяльність) покладається на відповідний орган або посадову особу.

Докази в арбітражному процесі - це отримані відповідно до передбаченого АПК і інших федеральних законів порядком зведення про факти, на основі яких арбітражний суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги і заперечення осіб, що бере участь в справі, а також інакші обставини, що мають значення для правильного розгляду справи. Як докази допускаються письмові і речові докази, пояснення осіб, що беруть участь в справі, висновку експертів, свідчення свідків, аудіо- і відеозапису, інакші документи і матеріали (ст. 64).

У арбітражному процесі, так само як і в цивільному процесі, не всі обставини, що мають значення для справи, потребують доведення. До таких обставин закон (ст. 69) відносить загальновідомі і преюдиціальних [24], а також обставини, визнані сторонами (ст. 70). Однак, адвокату-представнику потрібно враховувати, що для того, щоб складу арбітражного суду стало відомо про ці факти, часто потрібно активна робота адвоката по збиранню відповідних відомостей і представленню їх суду. Дана діяльність адвоката-представника здійснюється за правилами, що використовуються за участю в доведенні в судах загальної юрисдикції. Питання уявлення і витребування доказів врегульовані ст. 66 АПК.

Крім вказаних вище прав по пред'явленню позову, зустрічного позову і відгуку, визначенні підсудності, при наявності відповідних повноважень, адвокат-представник володіє правами, які конкретизуються в наступних діях:

1. поводженні із заявами до арбітражного суду: про вибрану кандидатуру арбітражного засідателя (при розгляді справи з участю арбітражних засідателів; п. 3 ст. 19); (позивач) про зміну основи або предмет позову, збільшенні або зменшенні розміру позовних вимог при розгляді справи в арбітражному суді першої інстанції до прийняття судового акту (п.1 ст. 49); (позивач) про відмову від позову повністю або частково (п. 3 ст. 49); про закінчення справи світовою угодою (п.4 ст. 49); про залучення представлених доказів (п.2 ст. 66); про відведення експерту (п.2 ст. 82); про проведення додаткової або повторної експертизи (п. 3 ст. 82); про виклик в арбітражний суд свідка (п.1 ст. 88); про поновлення виробництва у справі (ст. 146); повторно з позовною заявою, після усунення обставин, що послужили основою для залишення заяви без розгляду (п. 3 ст. 149); про прийняття додаткового рішення (до вступу рішення в законну силу (ст. 178); про роз'яснення рішення і про виправлення допущених описок, друкарських помилок і арифметичних помилок (п.1 ст. 179); про негайне виконання рішення (п. 3 ст. 182); про індексацію присуджених грошових сум (ст. 183).

2. заяві клопотання: про забезпечення доказів до пред'явлення позову (ст. 72); про розгляд справи з участю арбітражних засідателів (заявляється не пізніше ніж за один місяць до початку судового розгляду; п.2 ст. 19); про відведення судді, помічника судді, секретаря судового засідання, експерта, перекладача (гл. 3); про заміну неналежного відповідача належним (47); про витребування доказів (п. п.4 і 5 ст. 66); про призначення експертизи і про залучення як експерти вказаних ними осіб або про проведення експертизи в конкретній експертній установі (п. 3 ст. 82); про внесення у визначення про призначення експертизи додаткових питань (п. 3 ст. 82); про вживання термінових тимчасових заходів, направлених на забезпечення позову або майнового інтересу заявника (забезпечувальні заходи; ст. 90) і про надання забезпечення відшкодування можливих забезпечувальними заходами збитків (зустрічне забезпечення; ст. 94); про попередні забезпечувальні заходи (ст. 99); про заміну однієї забезпечувальної міри інший (ст. 95) і про скасування забезпечувальних заходів (97); про зменшення розміру відшкодування судових витрат, при наданні доказу їх чрезмерности (п.3 ст. 111); про відновлення і продовження пропущених термінів (ст. 115, 117, 118); про відстрочку, розстрочку або зменшення розміру державного мита (ст. 112); про з'єднання і роз'єднання декількох вимог (ст. 130); про припинення виробництва у справі в порядку ст. ст. 143, 144 АПК; про виготовлення копії протоколу судового засідання (п.8 ст. 155); про повернення справжніх документів, що є в справі (п. 10 ст. 75); про повернення речових доказів (ст. 80); про повернення державного мита у випадках, передбачених законом; (обох сторін) про відкладення судового розгляду у разі звертання сторін за сприянням до суду або посередника з метою урегулювання суперечки (п.2 ст. 158); про відкладення судового розгляду з обгрунтуванням шанобливості причини і інш. (п. п. 3-5 ст. 158); про фальсифікацію доказу (ст. 161); про заперечення відносно виключення доказу з числа доказів у справі (ст. 161); про оголошення перерви в судовому засіданні (ст. 163).

3. оскарженні визначень арбітражного суду: про накладення судового штрафу (п. 12 ст. 66; 120); про забезпечення (відмові в забезпеченні) позову, доказів (72, 90,93); про розподіл судових витрат (ст. 112); про відмову у відновленні або продовженні процесуальних термінів (ст. ст. 117, 118); про повернення позовної заяви (ст. 129) і зустрічного позову (ст. 132); про відмову в затвердженні світової угоди (п.9 ст. 141); від затвердженні світової угоди (в касаційну інстанцію (п.8 ст. 141); про припинення виробництва у справі або про відмову в поновленні виробництва у справі (ст. 147); про припинення виробництва у справі (п.2 ст. 151); про залишення позову без розгляду (ст. 148); про відмову в прийнятті додаткового рішення або про прийняття додаткового рішення (п.5 ст. 178); про відмову в роз'ясненні рішення і про виправлення описок, друкарських помилок або арифметичних помилок (п.4 ст. 179); про звертання рішення до негайного виконання (п. п.5,6 ст. 182); про індексацію присуджених грошових сум або про відмову в індексації (ст. 183);

4. а також: участі в огляді і дослідженні письмових і речових доказів по місцю їх знаходження (ст. ст. 78,79); давати пояснення про відомі обставини, що мають значення для справи, в письмовій і усній формі (ст. 81); дачі пояснень експерту; ознайомленні з висновком експерта або повідомленням про неможливість дати висновок (п. 3 ст. 82); вимозі від імені, що клопоталося про забезпечення позову, відшкодування збитків шляхом пред'явлення позову (ст. 98); внесенні грошових сум, належних експертам, свідкам, перекладачам на депозитний рахунок арбітражного суду (ст. 108); висловлюванні думки про можливість продовження розгляду справи в судовому засіданні арбітражного суду першої інстанції після попереднього судового засідання (п.4 ст. 137); здійсненні пошуку доказів аналогічно з діями в цивільному процесі і згідно п. 3 ст. 6 Закони про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ; дачі пояснень, визнанні фактів; ознайомленні з протоколами судового засідання і окремих процесуальних дій і представляти зауваження відносно повноти і правильності їх складання (п.6 ст. 155); повідомленні суду про можливість розгляду справи в їх відсутності (ст. 156); у виступі в судових прениях (ст. 164).

По всіх справах, що розглядаються арбітражними судами, сплачується або стягається державне мито, яке зараховується до федерального бюджету по місцю знаходження банку, що прийняло платіж. Її стягування виготовляється у відповідності з Законом РФ від 9.12.91 №2005-1 «Про державне мито» (в редакції Федерального закону від 31.12.95 №226-ФЗ «Про внесення змін і доповнень в Закон Російської Федерації «Про державне мито», із змінами від 20.08.96, 19.07.97, 21.07.98, 13.04.99, 7.0801, 21.03.02, 25.07.02) на основі Інструкції Госналогслужби РФ узгодженої з Мінфіном РФ і Мінюстицією РФ від 15.05.96 №42 «По застосуванню Закону Російської Федерації «Про державне мито» (із змінами від 7.10.96, 6.07.98, 19.02.99, 8.11.01).

Держмито стягується до подачі позовних, інакших заяв і жалоб, що подаються в арбітражні суди, а також за видачу документів арбітражними судами (ст. 102). Розгляд справ в порядку нагляду і по основах, що знову відкрилися держмитом не оплачуються.

Платниками держмита є громадяни РФ, іноземні громадяни і особи без громадянства, юридичні особи, що звернулися за здійсненням юридично значущих дій або видачею документів.

Держмито оплачується в рублях в банки, а також шляхом перерахування сум державного мита з рахунку платника через банки (їх філіали). Прийом банками державного мита готівкою здійснюється у всіх випадках з видачею квитанції встановленої форми.

Іноземні обличчя сплачують державне мито через уповноважених представників в Росії, що мають рублевие і валютні рахунки.

Платіжні доручення і квитанції представляються в арбітражний суд тільки з справжньою відміткою банку і залишаються в матеріалах справи (за винятком випадків повернення державного мита, див. нижче). Ксерокопії і фотокопії платіжних доручень і квитанцій про сплату держмита не приймаються арбітражними судами як доказ її сплати.

Оформлення платіжного доручення про сплату держмита повинно відповідати формі, приведеній в додатку до Інструкції.

У разі одночасного звертання за здійсненням юридично значущої дії або за видачею документа декількох осіб, що не мають права на пільги, держмито сплачується в повному розмірі в рівних частках або частках, узгоджених між ними. Якщо ж серед цих осіб одне або декілька осіб відповідно до законодавства звільнені від сплати держмита, то розмір держмита, належного сплаті, меншає пропорціонально кількості осіб, що мають право на пільги, і в цьому випадку держмито сплачується тільки особами, що не мають права на пільги.

Розміри держмита визначені ст. 29 вказаної Інструкції. При визначенні розміру держмита, встановленого в кратному розмірі від мінімального розміру оплати труда, враховується встановлений законом мінімальний розмір оплати труда на день сплати держмита. Розмір держмита з позовних заяв майнового характеру залежить від ціни позову, яка визначається позивачем згідно з ст. 103 АПК: по позовах про стягнення грошових коштів, виходячи з суми, що стягується; по позовах про визнання не належним виконанню виконавчого або інакшого документа, по якому стягнення виготовляється в безперечному (безакцептному) порядку, виходячи з оспорюваної грошової суми; по позовах про витребування майна, виходячи з вартості истребуемого майна; по позовах про витребування земельної дільниці, виходячи з вартості земельної дільниці.

У ціну позову включаються також вказані в позовній заяві суми неустойки (штраф, пені) і відсотки. Ціна позову, що складається з декількох самостійних вимог, визначається сумою всіх вимог.

По позовних заявах про визнання права, в тому числі права власності, права користування, права володіння, права розпорядження, державне мито сплачується в розмірах, встановлених для позовних заяв немайнового характеру.

У разі неправильної вказівки заявником ціни позову вона визначається арбітражним судом.

З позовних заяв, вмісних одночасно вимоги майнового і немайнового характеру, стягується одночасно державне мито, встановлене для позовних заяв майнового характеру і для позовних заяв немайнового характеру. Ціна позову, що складається з декількох самостійних вимог, визначається сумою всіх вимог.

При збільшенні позовних вимог бракуюча сума держмита стягається при прийнятті рішення відповідно до збільшеної ціни позову, а при зменшенні позовних вимог сплачене зайво мито не повертається.

З апеляційних і касаційних жалоб на рішення і постанови арбітражних судів, а також на визначення про припинення виробництва у справі, про залишення позову без розгляду, про накладення судових штрафів, про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішень третейського суду і про відмову у видачі виконавчого листа державне мито сплачується в розмірі 50% від державного мита, що стягується при подачі позовної заяви немайнового характеру, а по спорах майнового характеру - від розміру державного мита, обчисленого виходячи з оспорюваної заявником суми.

Стаття 34 Інструкції містить обширний перелік осіб, звільнених від сплати державного мита. Арбітражний суд по своєму розсуду на основі відповідної заяви зацікавленої особи, виходячи з майнового положення сторін, може відстрочити або розстрочити сплату державного мита або зменшити її розмір.

Інструкцією (ст. 14) передбачені випадки часткового або повного повернення державного мита у випадку: внесення державного мита в більшому розмірі, ніж це потрібно згідно із законом; повернення або відмови в прийнятті позовної заяви, жалоби або інакшого звертання; припинення виробництва у справі або залишення позову без розгляду, якщо суперечка не підлягає розгляду в арбітражному суді, а також коли позивачем не додержаний встановлений досудебний (претензійний) порядок урегулювання суперечки з відповідачем або коли позов пред'явлений недієздатною особою; задоволення позовних вимог арбітражним судом про повернення податків, зборів, мита і інших обов'язкових платежів з відповідного бюджету, якщо відповідач - податковий, фінансовий, митний органи і орган по валютному і експортному контролю, не на користь якого відбулося рішення; відмови особи, що сплатила державне мито, від здійснення юридично значущої дії або від отримання документа до звертання до арбітражного суду.

При цьому потрібно мати на увазі, що не підлягає поверненню сплачене державне мито, якщо позивач після прийняття позовної заяви до виробництва арбітражним судом зменшив ціну позову, а також при добровільному задоволенні відповідачем вимог позивача після звертання останнього до арбітражного суду і винесення визначення про прийняття позовної заяви до виробництва.

Повернення державного мита проводиться по заявах, що подаються до податкового органу протягом року від дня прийняття відповідного рішення арбітражного суду про повернення державного мита з бюджету.

До заяви про повернення державного мита додаються відповідні рішення, визначення, довідки суду про обставини, що є основою для повного або часткового повернення мита, а також платіжні доручення або квитанції з справжньою відміткою банку, підтверджуючі сплату державного мита, якщо мито підлягає поверненню в повному розмірі. Біли ж державне мито підлягає поверненню частково, то до довідки додаються не оригінали, а копії платіжних документів.

По заявах, апеляційних або касаційних жалобах, оплачених державним митом, але що не поступив в арбітражний суд або ним поверненим, і по судових актах, що передбачають повне або часткове повернення мита, її повернення проводиться на основі виданої судом довідки.

Податковим органам надане право протягом 30 днів провести перевірку заяв, що поступили до них і документів на повернення державного мита і винести відповідне рішення. При позитивному рішенні не пізніше ніж через місяць з моменту його прийняття державне мито підлягає поверненню через орган федерального казначейства або податковий орган.

Право апеляційного оскарження рішень арбітражного суду, що не набрали законної чинності, належить особам, що беруть участь в справі (ст. 275), а також інакшим особам, у випадках, передбачених АПК, їх правонаступникам (ст. 48), а також їх представникам.

Апеляційна жалоба подається через той, що прийняв рішення в першій інстанції арбітражний суд протягом місяця після прийняття арбітражним судом обжалуемого рішення. Законодавець визначає форму і зміст апеляційної жалоби (ст. 260). У апеляційній жалобі повинні бути вказані: найменування арбітражного суду, jb який подається апеляційна жалоба; найменування особи, що подає жалобу, і інших осіб, що беруть участь в справі; найменування арбітражного суду, що прийняв обжалуемое рішення, номер справи і дату прийняття рішення, предмет суперечки; вимоги особи, що подає жалобу, і основи, по яких особа, що подає жалобу, оскаржить рішення, з посиланням на закони, інакші нормативні правові акти, обставини справи і докази, що є в справі; перелік прикладених до жалоби документів.

У апеляційній жалобі можуть бути вказані номери телефонів, факсів, адреси електронної пошти і інакші необхідні для розгляду справи зведення, а також заявлене клопотання, що є.

Особа, що подає апеляційну жалобу, зобов'язано направити іншим особам, що беруть участь в справі, копії апеляційної жалоби і прикладених до неї документів, які у них відсутні, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або вручити їх іншим обличчям, що беруть участь в справі, або їх представникам особисто під розписку.

До апеляційної жалоби додаються: копія оспорюваного рішення; документи, підтверджуючі сплату державної мита» у встановлених порядку і розмірі або право на отримання пільги по сплаті державного мита, або клопотання про надання відстрочки, розстрочки її сплати або про зменшення розміру державного мита; документ, підтверджуючий напрям або вручення іншим особам, що беруть участь в справі, копій апеляційної жалоби і документів, які у них відсутні; до жалоби, підписаної" представником, додається довіреність, підтверджуюча його повноваження на оскарження судових актів, якщо вона раніше не був» представлена по даній справі.

До апеляційної жалоби на визначення арбітражного суду про повернення позовної заяви повинні бути також прикладені повернена позовна заява і документи, що додавалася до нього при подачі в арбітражний суд.

Так само, як і при виробництві в арбітражному суді по першій інстанції, обличчя, що беруть участь в справі і їх представники, при отриманні копії апеляційної жалоби, мають право направити на неї відгук арбітражному суду в термін, що забезпечує можливість ознайомлення з ним до початку судового засідання, і доказу відсилання копій відгуку іншим особам, що беруть участь в справі (ст. 262).

Відгук підписується особою, що бере участь в справі, або його представником. До відгуку, підписаного представником, додається довіреність, підтверджуюча його повноваження на ведіння справи, а також можуть бути прикладені документи, які не були представлені раніше, з підтвердженням того, що копії цих документів направлені іншим особам, що беруть участь в справі (в тому випадку, якщо такі документи у них відсутні).

Для того, щоб правильно сформулювати звернене до арбітражного суду прохання, необхідно знати межі розгляду справи в арбітражному суді апеляційної інстанції і її повноваження (ст. 268,269) [25].

Порядок принесення і розгляди апеляційних жалоб на визначення арбітражних судів загалом аналогічний порядку, передбаченому для подачі і розгляду апеляційних жалоб на рішення арбітражних судів першої інстанції (ст. ст. 188 і 272).

Визначення апеляційної інстанції про залишення апеляційної жалоби без руху (ст. 263), про повернення апеляційної жалоби (ст. 264) і про припинення виробництва по апеляційній жалобі можуть бути оскаржені.

Обличчя, що беруть участь в справі і їх представники, мають право подати касаційну жалобу на рішення арбітражного суду першої інстанції, що набрало законної чинності (за винятком рішень Вищого Арбітражного Суду РФ), і постанови арбітражного суду апеляційної інстанції (ст. 273). Касаційна жалоба подається в термін, що не перевищує двох місяців від дня вступу внаслідок обжалуемого рішення, постанови арбітражного суду, якщо інакше не передбачене АПК (ст. 276)

Вимоги до змісту і правил підписання касаційної жалоби загалом аналогічні вимогам до апеляційної жалоби (ст. 277), за винятком того, що в касаційній жалобі крім посилання 1 на рішення, при незгоді з ним, робиться посилання також і на постанову апеляційної інстанції. Крім того, оскільки межі ¦ розгляду касаційною інстанцією справи обмежені перевіркою; правильність застосування норм матеріального і процесуального права арбітражними судами першої і апеляційної інстанції, посилання в жалобі на недоведеність обставин поділо або на невідповідність взаємовідносин осіб, що беруть участь в справі, обставинам справи не j допускається (ст. 286).

Визначення про повернення касаційної жалоби і про припинення виробництва по касаційній жалобі можуть бути оскаржені в касаційній інстанції (ст. 281, 282, 291).

Аналогічні апеляційному виробництву і правила підготовки і напрям відгуку (ст. 279). При цьому специфічним є право арбітражного суду касаційної інстанції припиняти виконання рішення, постанови, прийняті в першій і апеляційній ¦ інстанціях, по клопотанню осіб, що беруть участь в справі і їх представників (ст. 283).

Касаційна інстанція має право (ст. 287): залишити рішення арбітражного суду першої інстанції і (або) постанову суду апеляційної інстанції без зміни, а касаційну жалобу без задоволення; відмінити або змінити рішення суду першої інстанції і (або) постанову суду апеляційної інстанції повністю або! в частині і, не передаючи справу на новий розгляд, прийняти новий судовий акт; - відмінити або змінити рішення суду першої інстанції і (або) постанову суду апеляційної інстанції повністю або в частині і направити справу на новий розгляд у відповідний арбітражний суд, рішення, постанова якого відмінена або змінена; відмінити або змінити рішення суду першою] інстанції і (або) постанова суду апеляційної інстанції повністю або в частині і передати справу на розгляд іншого арбітражного суду першої або апеляційної інстанції в межах одного; і того ж судового округу, якщо вказані судові акти повторно) перевіряються арбітражним судом касаційної інстанції і висновки, що містяться в них не відповідають встановленим у справі фактичним обставинам або доказам, що є в справі; залишити в силі одне з раніше прийнятих у справі рішень або постанов; відмінити рішення суду першої інстанції і (або) постанову суду апеляційної інстанції повністю або в частині і припинити виробництво у справі або залишити позовну заяву без розглянутий» повністю або в частині.

Арбітражний суд, що розглядає справу в касаційній інстанції, не має право встановлювати або вважати доведеними обставини, які не були встановлені в рішенні або постанові або були знехтувані судом першої або апеляційної інстанції, передрішати питання про достовірність або невірогідність того або інакшого доказу, перевагу одних доказів перед іншими, про те, яка норма матеріального права повинна бути застосована і яке рішення, постанова повинна бути прийнята при новому розгляді справи.

Основи до зміни або скасування рішення, викладені в ст. 288 АПК, обкреслюють коло предмета доведення в касаційній інстанції.

Підготовка до участі адвоката-представника в наглядовій інстанції передбачає знання її особливостей [26]. Однією з них є те, що єдиною наглядовою інстанцією в системі арбітражних судів Росії є Президія Вищого Арбітражного Суду РФ.

Іншою особливістю є порядок збудження судового розгляду справ в суді наглядової інстанції. Судові акти арбітражних судів, що Вступили в законну силу можуть бути переглянені в порядку нагляду по заявах осіб, що беруть участь в справі, і інакших вказаних в АПК (ст. 42) осіб, а у справах про спростування нормативних правових актів, ненормативних правових актів органів державної влади Російській Федерації, органів державної влади суб'єктів Російської Федерації, органів місцевого самоврядування, що зачіпають права і законні інтереси організацій і громадян в сфері підприємницької і інакшої економічної діяльності і інш., вказаного в статті 52 АПК, по представленню прокурора.

Особи, що беруть участь в справі, і інакші обличчя у випадках, передбачених АПК, мають право оспорити в порядку нагляду судовий акт, якщо вважають, що цим актом істотно порушені їх права і законні інтереси в сфері підприємницької і інакшої економічної діяльності внаслідок порушення або неправильного застосування арбітражним судом, що прийняв оспорюваний судовий акт, норм матеріального права або норм процесуального права (ст. 292).

Заява про перегляд в порядку нагляду судового акту може бути подана в Вищий Арбітражний Суд Російської Федерації (ВАС) в термін, що не перевищує трьох місяців від дня вступу в законну силу останнього судового акту, прийнятого по даній справі, якщо вичерпані інші можливості, що є для перевірки в судовому порядку законності вказаного акту.

Заява прямує безпосередньо в ВАС в письмовій формі. Воно повинне бути підписане особою, що клопочеться про перегляд судового акту, або його представником.

У заяві повинні бути вказані: найменування особи, що подає заяву, з вказівкою його процесуального положення, найменування інших осіб, що бере участь в справі, їх місце знаходження або місце проживання; дані про оспорюваний судовий акт і найменування його арбітражного суду, що прийняв; дані про інші судові акти, прийняті по даній справі; предмет суперечки; доводи особи, що подає заяву, з вказівкою основ для перегляду судового акту з посиланням на закони і інакші нормативні правові акти, підтверджуючі, на думку заявника, порушення або неправильне застосування норм матеріального права і (або) норм процесуального права, що призвело за собою істотні порушення його прав і законних інтересів в сфері підприємницької і інакшої економічної діяльності; перелік прикладених до заяви документів.

У заяві можуть бути вказані номери телефонів, факсів, адреси електронної пошти осіб, що беруть участь в справі, і їх представників і інакші відомості, необхідні для розгляду справи. Особлива увага потрібно приділяти правильність аргументації викладених вимог пам'ятаючи, що у разі відмови в передачі справи для перегляду судового акту в порядку нагляду в Президію ВАС, повторне звертання тієї ж особи по тих же основах із заявою про перегляд в порядку нагляду не допускається.

До заяви повинні бути прикладені копії оспорюваного судового акту і інших судових актів, прийнятої у справі в кількості примірників, рівній кількості осіб, що беруть участь в справі. У разі підписання представником, повинні бути прикладені довіреність або інакший документ, підтверджуючі повноваження на його підписання.

Розгляд заяви відбувається в судовому засіданні без сповіщення осіб, що беруть участь в справі, в термін, що не перевищує місяця від дня надходження заяви або уявлення в ВАС.

Обличчя, що бере участь в справі, направляє відгук на заяву або уявлення про перегляд судового акту в порядку нагляду з додатком документів, підтверджуючих заперечення відносно перегляду, іншим особам, що беруть участь в справі, і в ВАС.

До відгуку, що направляється в ВАС, додається також документ, підтверджуючий напрям копій відгуку іншим особам, що беруть участь в справі.

Відгук підписується особою, що бере участь в справі, або його представником за правилами, вказаними раніше.

Виконання судового акту арбітражного суду може бути припинене ВАС до закінчення наглядового виробництва (або на інакший встановлений ВАС термін) по клопотанню особи, що звернулося із заявою або уявленням про перегляд судового акту в порядку нагляду, при умові, якщо заявник обгрунтував неможливість повороту його виконання або надав зустрічне забезпечення іншій стороні у справі можливих збитків шляхом внесення на депозитний рахунок арбітражного суду, що розглядало справу по першій інстанції, грошових коштів в розмірі оспорюваної суми і якщо суд визнає необхідним припинення виконання судового акту з метою забезпечення балансу взаємних прав і обов'язків сторін.

Нез'явлення осіб, що беруть участь в справі і сповіщених належним образом про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи в порядку нагляду. Обличчя, що Явилися в судове засідання, що беруть участь в справі і їх представники, мають право давати свої усні пояснення після виступу судді - доповідача. Першим дає свої пояснення особа, що звернулася із заявою або уявленням про перегляд судового акту в порядку нагляду.

Основи для зміни або скасування в порядку нагляду судових актів, що набрала законної чинності викладені в ст. 304 АПК.

Ще одним способом судової перевірки правильності дозволу справи є виробництво по перегляду судових актів, що вступили в законну силу по обставинах, що знову відкрилися.

Що Набрали законної чинності рішення, визначення, прийняте арбітражним судом першої або апеляційної інстанції, переглядаються по обставинах, що знову відкрилися судом, що прийняв це рішення або визначення.

Основами перегляду судових актів по обставинах, що знову відкрилися передбачені ст. 311 АПК.

Заява про перегляд судового акту, що вступив в законну силу по обставинах, що знову відкрилися подається в арбітражний суд, що прийняв даний судовий акт, особами, що беруть участь в справі, не пізніше трьох місяців від дня відкриття обставин, що є основою для перегляду судового акту. По клопотанню особи, що звернулася із заявою, пропущений термін подачі заяви може бути відновлений арбітражним судом при умові, якщо клопотання подане не пізніше шести місяців від дня відкриття обставин, що є основою перегляду, і арбітражний суд визнає причини пропуску терміну шанобливим.

Клопотання про відновлення терміну подачі заяви про перегляд судового акту по обставинах, що знову відкрилися розглядається арбітражним судом в порядку відновлення процесуальних термінів в суді першої інстанції, передбаченому статтею 117 АПК.

Заява про перегляд судового акту по обставинах, що знову відкрилися подається в арбітражний суд в письмовій формі, підписується особою, що подає заяву, або його представником, уповноваженим на підписання заяви. У ньому вказується: найменування арбітражного суду, в який подається заява; найменування особи, що подає заяву, і інших осіб, що беруть участь в справі, їх місце знаходження або місце проживання; найменування арбітражного суду, що прийняв судовий акт, про перегляд якого по обставинах, що знову відкрилися клопочеться заявник; номер справи, дата прийняття судового акту; предмет суперечки; вимога особи, що подає заяву; обставина, що знову відкрилася, що є, на думку заявника, основою для постановки питання про перегляд судового акту по обставинах, що знову відкрилися, з посиланням на документи, підтверджуючі відкриття або встановлення цієї обставини; перелік прикладених документів.

Заява відправляється рекомендованою поштою з додатком копій документів, підтверджуючих обставини, що знову відкрилися, а також інакших документів які у осіб, що беруть участь в справі, відсутні; довіреність або інакший документ, підтверджуючі повноваження особи на підписання заяви.

У разі повернення заяви, визначення арбітражного суду може бути оскаржене.

Заява про перегляд судового акту, що вступив в законну силу по обставинах, що знову відкрилися арбітражний суд розглядає в судовому засіданні в термін, що не перевищує місяця від дня його надходження в арбітражний суд. Заявник і інші особи, що бере участь в справі, сповіщаються про час і місце судового засідання. Нез'явлення належним образом сповіщених осіб не є перешкодою для розгляду заяви. Рішення, постанова арбітражного суду про скасування судового акту по обставинах, що знову відкрилися і визначення про відмову в задоволенні заяви про перегляд судового акту по обставинах, що знову відкрилися можуть бути оскаржені.

Рішення арбітражного суду набирають законної чинності після закінчення місячного терміну від дня його прийняття, якщо не подана апеляційна жалоба (ст. п.1 ст. 180). У разі подачі апеляційної жалоби рішення, якщо воно не відмінене і не змінене, набирає законної чинності від дня прийняття постанови арбітражного суду апеляційної інстанції (п.2 ст. 180).

Рішення ВАС і рішення про спростування нормативних правових актів набирають законної чинності негайно після їх прийняття (п.2 ст. 180).

Рішення арбітражного суду у справах про адміністративні правопорушення, а у випадках, передбачених АПК або інакшим федеральним законом, і по інших справах набирають законної чинності в терміни і порядку, які встановлені АПК і федеральними законами. Так, рішення у справах про спростування ненормативних актів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, інакших органів, а також рішення у справах про спростування рішень і дій (бездіяльність) вказаних органів підлягають негайному виконанню (п.2 ст. 182).

Примусове виконання судового акту проводиться на основі виконавчого листа, що видається арбітражним судом, якщо інакше не передбачене АПК.

Виконавчий лист видається арбітражним судом, що прийняв судовий акт в першій або апеляційній інстанції після вступу судового акту в законну силу, за винятком випадків негайного виконання. У цих випадках виконавчий лист видається відразу після прийняття такого судового акту або звертання його до негайного виконання. Виконавчий лист, по клопотанню стягувача, може прямує для виконання безпосередньо арбітражним судом.

На стягнення грошових коштів в дохід бюджету, виконавчий лист прямує арбітражним судом до податкового органу, інакшого уповноваженого державного органу по місцю знаходження боржника.

По кожному судовому акту видається один виконавчий лист, якщо справжньою статтею не встановлене інакше. Так, якщо судовий акт прийнятий на користь трохи позивачів або проти трохи відповідачів або якщо виконання повинне бути вироблено в різних місцях, арбітражний суд по клопотанню стягувача видає декілька виконавчих листів з точною вказівкою в кожному з них місця виконання або тієї частини судового акту, яка підлягає виконанню по даному виконавчому листу. При стягненні грошових сум з солідарних відповідачів по клопотанню стягувача арбітражний суд може видати декілька виконавчих листів по числу солідарних відповідачів з вказівкою в кожному з них загальної суми стягнення, найменувань всіх відповідачів і їх солідарної відповідальності.

Виконавчий лист може бути пред'явлений до виконання в наступні терміни: протягом трьох років від дня вступу судового акту в законну силу, або з наступного дня після дня прийняття судового акту, належного негайному виконанню, або від дня закінчення терміну, встановленого при відстрочці або розстрочці виконання судового акту; протягом трьох місяців від дня винесення визначення про відновлення пропущеного терміну для пред'явлення виконавчого листа до виконання.

У випадку, якщо виконання судового акту було припинене, час, на яке виконання припинялося, не зараховується в термін, встановлений для пред'явлення виконавчого листа до виконання.

Термін пред'явлення виконавчого листа до виконання уривається пред'явленням його до виконання, якщо федеральним законом не встановлене інакше, частковим виконанням судового акту.

У разі повернення виконавчого листа стягувачу в зв'язку з неможливістю його виконання новий термін для пред'явлення виконавчого листа до виконання обчислюється від дня його повернення.

Стягувач, що пропустив термін для пред'явлення виконавчого листа до виконання, має право звернутися до арбітражного суду першої інстанції, що розглядав справу, із заявою про відновлення пропущеного терміну, якщо відновлення вказаного терміну передбачене федеральним законом в порядку ст. 117 АПК.

Визначення арбітражного суду з питання про відновлення пропущеного терміну для пред'явлення виконавчого листа до виконання може бути оскаржене.

У разі втрати виконавчого листа арбітражний суд, що прийняв судовий акт, може по заяві стягувача видати дублікат виконавчого листа. Заява про видачу дубліката виконавчого листа може бути подана до витікання терміну, встановленого для пред'явлення виконавчого листа до виконання, за винятком випадків, якщо виконавчий лист був втрачений судовим приставом - виконавцем або іншою здійснюючою виконання особою і стягувачу стало про це відомо після витікання терміну, встановленого для пред'явлення виконавчого листа до виконання. У цих випадках заява про видачу дубліката виконавчого листа може бути подана протягом місяця з дня, коли стягувачу стало відомо про втрату виконавчого листа.

Визначення арбітражного суду про видачу дубліката виконавчого листа або про відмову у видачі дубліката може бути оскаржене.

При наявності обставин, що утрудняють виконання судового акту, арбітражний суд, що видав виконавчий лист, по заяві стягувача, боржника або судового пристава - виконавця має право відстрочити або розстрочити виконання судового акту, змінити спосіб і порядок його виконання.

У разі надання боржнику відстрочки або розстрочки виконання судового акту арбітражний суд має право по заяві стягувача вжити заходів по забезпеченню виконання судового акту.

Визначення арбітражного суду про відстрочку або про розстрочку виконання судового акту, про зміну способу і порядку його виконання або про відмову в задоволенні заяви про відстрочку або про розстрочку виконання судового акту, про зміну способу і порядку його виконання може бути оскаржено.

Оскільки зміна або скасування рішення арбітражного суду можлива на більш пізніх стадіях, вже після вступу його в законну силу, то вельми важливим є уміння застосовувати положення інституту повороту виконання судового акту.

Якщо приведений у виконання судовий акт відмінений повністю або в частині і прийнятий новий судовий акт про повну або часткову відмову в позові, або позов залишений без розгляду, або виробництво у справі припинене, відповідачу повертається все те, що було стягнуто з нього на користь позивача по відміненому або зміненому у відповідній частині судовому акту.

Якщо не приведений у виконання судовий акт відмінений повністю або в частині і прийнятий новий судовий акт про повну або часткову відмову в позові, або позов залишений без розгляду повністю або в частині, або виробництво у справі припинене, арбітражний суд приймає судовий акт про повне або часткове припинення стягнення по відміненому у відповідній частині судовому акту.

Питання про поворот виконання судового акту дозволяється арбітражним судом, що прийняв новий судовий акт, яким відмінений або змінений раніше прийнятий судовий акт.

Якщо в постанові про скасування або зміну судового акту немає вказівок на поворот його виконання, відповідач має право подати відповідну заяву в арбітражний суд першої інстанції.

Визначення арбітражного суду про поворот виконання судового акту або про відмову в повороті виконання може бути оскаржене.

Арбітражний суд першої інстанції видає виконавчий лист на повернення стягнутих грошових коштів, майно або його вартості по заяві організації, громадянина. До заяви додається документ, підтверджуючий виконання раніше прийнятого судового акту.

Арбітражний суд по заяві стягувача, боржника, судового пристава - виконавця може припинити або припинити виконавче виробництво, збуджене судовим приставом - виконавцем на основі виконавчого листа, виданого арбітражним судом, у випадках, передбачених федеральним законом про виконавче виробництво.

Припинення або припинення виконавчого виробництва проводиться арбітражним судом, що видав виконавчий лист, або арбітражним судом по місцю знаходження судового пристава - виконавця.

Визначення арбітражного суду про припинення або припинення виконавчого виробництва або про відмову в припиненні або припиненні виконавчого виробництва може бути оскаржене.

Виконавче виробництво поновлюється по заяві стягувача, боржника, судового пристава - виконавця арбітражним судом, що припинив виконавче виробництво, після усунення причин або обставин, що послужили основами для його припинення.

При наявності обставин, перешкоджаючих здійсненню окремих виконавчих дій, арбітражний суд по заяві стягувача, боржника або судового пристава - виконавця може відкласти виконавчі дії по виконавчому виробництву, збудженому на основі виконавчого листа, виданого арбітражним судом.

Відкладення виконавчих дій проводиться арбітражним судом, що видав виконавчий лист, або арбітражним судом по місцю знаходження судового пристава - виконавця по відповідній заяві.

Рішення і дії (бездіяльність) судового пристава - виконавця можуть бути оспорені в арбітражному суді у випадках, передбачених АПК.

Заява про спростування рішень і дій (бездіяльність) судового пристава - виконавця державним митом не обкладається.

Шкода, заподіяна судовим приставом - виконавцем внаслідок невиконання або неналежного виконання своїх обов'язків по виконанню виконавчого листа, виданого арбітражним судом, підлягає відшкодуванню в порядку, передбаченому цивільним законодавством.

Вимога про відшкодування шкоди розглядається арбітражним судом за загальними правилами позовного виробництва, передбаченим АПК.

В. Адвокат-представник в третейському суді.

· Умови, при яких спор розглядається третейським судом. Предмет судового захисту в третейському суді. Представництво в третейському суді. Порядок реалізації повноважень адвоката-представника. Участь адвоката-представника у виконанні рішень третейського суду.

Діяльність третейських судів умовно розділити на два основних напрями: розгляд суперечок між юридичними особами, в тому числі з участю громадян або між громадянами; розгляд суперечок між комерційними підприємствами, якщо хоч би одне з них знаходиться за межею (сюди ж відносяться спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань і організацій, створених на території РФ).

1. 27.07.02 набрав чинності Федеральний закон «Про третейські суди в Російській Федерації». Згідно із законом в третейський суд по угоді сторін може передаватися будь-яка суперечка, витікаюча з цивільних правовідносин, якщо інакше не встановлене федеральним законом. Спори, виникаючі з адміністративних правовідносин, справ про неспроможність (банкрутстві), про встановлення фактів, що мають юридичне значення, між підприємцем і державою, витікаючі з трудових і сімейних відносин (крім передачі дружинами (колишніми дружинами) на дозвіл третейського суду суперечок про розділ майна) не можуть бути предметом розгляду третейського суду.

Суперечка в третейському суді може розглядатися тільки при умові висновку між сторонами третейської угоди в письмовій формі про передачу всіх або конкретних суперечок, які виникли або можуть виникнути на дозвіл цього суду, в тому числі і по суперечці, що знаходиться на дозволі в суді загальної юрисдикції або арбітражному суді, до прийняття рішення.

Вимога про дотримання письмової форми вважається додержаною, якщо сторонами складений і підписаний один документ, а також якщо між ними стався обмін листами, повідомленнями по телетайпу, телеграфу або з використанням інших коштів електронного або інакшого зв'язку, що забезпечують фіксацію такої угоди (що дозволяють достовірно встановити, що документ обійде від сторони угоди).

Третейська угода про дозвіл суперечки за договором, умови якого визначені однією з сторін в формулярах або інакших стандартних формах і могли бути прийняті іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору загалом (договір приєднання), дійсно, якщо така угода укладена після виникнення основ для пред'явлення позову.

При недотриманні вказаних вимог до третейської угоди воно вважається неукладеним.

Новий закон не оговорив випадки і порядок розірвання третейської угоди. Вважаємо, що угода про передачу суперечки на розгляд третейського суду може бути розірвана (анульовано) лише при взаємній домовленості сторін. Одностороння відмова від угоди не допускається.

Третейські суди можуть бути постійно діючими або освіченими сторонами для рішення конкретної суперечки. Сторонам потрібно знати порядок утворення третейських судів і вимоги, що пред'являються до третейських суддів, оскільки з недотримання цих правил буде слідувати висновок про неможливість розглянути суперечку в даному третейському суді або даному складі суддів (див. ст. ст. З і 8 Закони).

У постійно діючому третейському суді формування складу третейського суду виготовляється в порядку, встановленому його правилами. А в третейському суді для дозволу конкретної суперечки формування складу суду виготовляється в порядку, узгодженому сторонами.

Якщо сторони не домовилися про інакше, то формування складу третейського суду для дозволу конкретної суперечки виготовляється в порядку, передбаченому законом. А саме: при формуванні складу третейського суду, що складається з трьох суддів, кожна сторона обирає одного суддю, а два вибраних таким чином судді обирають третього суддю; якщо одна з сторін не обирає третейського суддю протягом 15 днів після отримання прохання про це від іншої сторони або два вибраних третейських судді протягом 15 днів після їх обрання не обирають третього, то розгляд суперечки в третейському суді припиняється і дана суперечка може бути переданий на дозвіл компетентного суду (арбітражного або загальної юрисдикції по підвідомчості суперечки); якщо суперечка підлягає дозволу третейським суддею одноосібно і після звертання однієї сторони до іншої з пропозицією про обрання судді сторони протягом 15 днів не обирають третейського суддю, то розгляд суперечки в третейському суді припиняється і дана суперечка може бути переданий на дозвіл компетентного суду.

Сторона може заявити відведення третейським суддям, в тому числі і вибраному нею ж судді, якщо обставини, що є основами для відведення, стали відомі стороні після обрання нею третейського, що відводиться судді.

Якщо процедура відведення судді не узгоджена сторонами або не визначена правилами постійно діючого третейського суду, то застосовуються правила, передбачені законом - письмова вмотивована заява про відведення третейського судді подається стороною протягом п'яти днів після того, як їй стало відомо про те, що склад третейського суду сформований і є основи для відведення третейського судді.

Однією з основ припинення повноважень третейського судді є угода сторін з даного питання (наприклад, у разі юридичної або фактичної нездатності судді брати участь в розгляді суперечки, інакших причин, по яких суддя не бере участь в розгляді суперечки протягом невиправдано тривалого терміну, і т. д.).

Документи і інакші матеріали прямують сторонам в узгодженому ними порядку і за вказаними ними адресами. Якщо сторони не погодили інакший порядок, то документи і інакші матеріали прямують по останньому відомому місцю знаходження організації або місцю проживання громадянина - підприємця або громадянина, що є стороною третейського розгляду, рекомендованим листом з повідомленням про вручення або інакшим способом, що передбачає фіксацію доставки вказаних документів і матеріалів. Документи і інакші матеріали вважаються отриманими в день їх доставки, хоч би адресат за цією адресою не знаходиться або не проживає.

Законодавець, надаючи значну процесуальну свободу сторонам, відносить розв'язання багатьох питань на їх розсуд. І лише при недосягненні сторонами угоди - наказує вирішувати їх третейським судам. Крім вказаних вище і тих, які більш детально будуть розглянуті нижче, це питання про витрати, пов'язані з дозволом суперечки в третейському суді; про відкритий або закритий дозвіл суперечки; про розгляд суперечки без участі сторін; про порядок участі в судовому розгляді експерта; про ведіння в судовому засіданні протоколу; вимоги до кваліфікації третейського судді; про терміни напряму сторонам вмотивованого рішення; в третейських судах, освічених сторонами для рішення конкретної суперечки - про розмір гонорару суддів; про порядок, місце, правила дозволу суперечки і про мову судочинства; про відведення судді; в постійно діючих третейських судах - про правила третейського розгляду.

Третейський суд самостійно, в тому числі і по клопотанню сторін, заявленому до представлення цією стороною першої заяви по суті суперечки, вирішує питання про наявність або про відсутність у нього компетенції розглядати передану на його дозвіл суперечку. Випадки, коли одна з сторін заперечує третейського розгляду по мотиву відсутності або недійсності третейської угоди, не виключають цього. Для цієї мети третейська угода, укладена у вигляді обмовки в договорі, повинно розглядатися як таке, що не залежить від інших умов договору. Виведення третейського про те, що вмісний обмовку договір недійсний, не спричиняє за собою внаслідок закону недійсність обмовки.

У зв'язку з розглядом суперечок в третейських судах сторони несуть витрати, що включають: гонорар третейських суддів; витрати, понесені третейськими суддями в зв'язку з участю в третейському розгляді, в тому числі витрати на оплату проїзду до місця розгляду суперечки; суми, належні виплаті експертам і перекладачам; витрати, понесені третейськими суддями в зв'язку з оглядом і дослідженням письмових і речових доказів на місці їх знаходження; витрати, понесені свідками; витрати на оплату послуг представника, в тому числі адвоката, стороною, на користь якої відбулося рішення третейського суду; витрати на організаційне, забезпечення третейського розгляду; інакші витрати, визначувані третейським судом.

Витрати на оплату послуг представника стороною, на користь якої відбулося рішення третейського суду і інакші витрати, пов'язане з третейським розглядом, можуть бути за рішенням третейського суду віднесені на іншу сторону, якщо вимога про відшкодування понесених витрат була заявлена в ході третейського розгляду і задоволена третейським судом.

Третейським судам надане право по клопотанню сторін розпорядитися про вживання якою-небудь стороною забезпечувальних заходів відносно предмета суперечки (якщо сторони не домовилися про інакше), які він вважає необхідними і зажадати надати належне забезпечення в зв'язку з такими заходами. Це не виключає можливість звертання сторони із заявою про забезпечення позову, що розглядається в третейському суді, в компетентний суд по місцю здійснення третейського розгляду або місцю знаходження майна, відносно якого можуть бути прийняті забезпечувальні заходи. До заяви про забезпечення позову додаються докази пред'явлення позову в третейський суд, визначення третейського суду про вживання забезпечувальних заходів, а також докази сплати державного мита в порядку і розмірі, які встановлені федеральним законом.

Сторони мають право звертатися до суду з клопотанням і заявами, зокрема: про перевищення компетенції судом; про виклик в суд експерта, що представив письмовий висновок; про прийняття рішення про затвердження світової угоди (якщо світова угода не суперечить законам і інакшим нормативним правовим актам і не порушує прав і законних інтересів інших осіб); про виправлення допущених описок, друкарських помилок, арифметичних помилок; в постійно діючому третейському суді: про місце третейського розгляду виходячи їх чинника зручності для сторін, якщо місце не визначене правилами постійно діючого третейського суду, і інш.

Сторона, що представляє документи і інакші матеріали не на мові (мовах) третейського розгляду, забезпечує їх переклад. Крім того, третейський суд може зажадати від сторін перекладу будь-яких письмових документів і інакших матеріалів, залучених в третейський розгляд, на мову, яка застосовується при розгляді суперечки.

Позовна заява представляється в третейський суд в письмовій формі. Його копія передається (прямує) відповідачу.

У позовній заяві повинні бути вказані: дата позовної заяви; найменування і місць знаходження організацій, що є сторонами третейського розгляду; прізвища, імена, по батькові, дати і місця народження, місця проживання і місця роботи громадян - підприємців і громадян, що є сторонами третейського розгляду; обгрунтування компетенції третейського суду; вимоги позивача; обставини, на яких позивач засновує свої вимоги; докази, підтверджуючі основи позовних вимог; ціна позову; перелік прикладених до позовної заяви документів і інакших матеріалів.

Позовна заява підписується позивачем або його представником. У разі підписання представником, до позовної заяви повинні бути прикладені довіреність або інакший документ, що засвідчує повноваження представника. Ці вимоги розповсюджуються і на адвоката, у разі виконання ним обов'язків представника. Ордер адвокатської освіти адвокату в третейському розгляді представляти не треба, оскільки ні Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ», закон, що ні розглядається про третейські суди таких вимог не містить.

Потрібно відмітити, що правилами третейського розгляду можуть бути передбачені додаткові вимоги до змісту позовної заяви.

Відповідач має право представити позивачу і в третейський суд в порядку і терміни, передбачений правилами третейського розгляду, відгук на позовну заяву, виклавши в ньому свої заперечення проти позову. При неурегулюванні питання про терміни правилами третейського розгляду, відгук представляється до першого засідання третейського суду.

У ході третейського розгляду до прийняття рішення сторона має право: змінити або доповнити свої позовні вимоги або заперечення проти позову; пред'явити позивачу зустрічний позов при умові, що існує взаємний зв'язок зустрічної вимоги з вимогами позивача, а також при умові, що зустрічний позов може бути розглянутий третейським судом відповідно до третейської угоди (якщо сторонами не узгоджений інакший термін для пред'явлення зустрічного позову); відповідно до цивільного законодавства РФ зажадати заліку зустрічної вимоги (якщо сторонами не узгоджений інакший термін поводження із зустрічною вимогою).

Зустрічний позов повинен задовольняти вимогам, що пред'являються до позовної заяви.

Позивач або його представник має право представити заперечення проти зустрічного позову в порядку і терміни, які передбачені правилами третейського розгляду. Однак непредставлення відповідачем заперечень проти позову не може розглядатися як визнання вимог позивача.

У ході третейського розгляду кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на обгрунтування своїх вимог і заперечень. Третейський суд має право, якщо полічить представлені докази недостатніми, запропонувати сторонам представити додаткові докази. Непредставлення документів і інакших матеріалів, в тому числі нез'явлення на засідання третейського суду сторін або їх представників, належним образом повідомлених про час і місце засідання третейського суду, не є перешкодою для третейського розгляду і прийняття рішення третейським судом, якщо причина непредставлення документів і інакших матеріалів або нез'явлення сторін на засідання третейського суду визнана ним неуважної.

Третейський суд виносить визначення про припинення третейського розгляду у випадках, якщо: позивач відмовляється від своєї вимоги, якщо тільки відповідач не заявить заперечення проти припинення третейського розгляду в зв'язку з наявністю у нього законного інтересу в дозволі суперечки по суті; сторони досягли угоди про припинення третейського розгляду; третейський суд виніс визначення про відсутність у третейського суду компетенції розглядати передану на його дозвіл суперечку; третейський суд ухвалив рішення про затвердження письмової світової угоди; організація, що є стороною третейського розгляду, ліквідована; громадянин - підприємець або громадянин, що є стороною третейського розгляду, помер або оголошений вмерлим або визнаний безвісно відсутнім; є те, що набрало законної чинності, прийняте по суперечці між тими ж сторонами, про той же предмет і по тих же основах рішення суду загальної юрисдикції, арбітражного суду або третейського суду.

Основи для скасування або спростування рішення третейського суду чітко встановлені законодавцем і їх зовсім трохи. У принципі, сторони в третейській угоді можуть передбачити, що рішення третейського суду є остаточним. Однак якщо такої угоди немає, то рішення третейського суду може бути оспорено стороною, що бере участь в справі шляхом подачі заяви про скасування рішення в компетентний суд протягом трьох місяців від дня отримання стороною, що подала заяву, рішення третейського суду.

Порядок спростування рішення третейського суду в компетентний суд, розгляди компетентним судом заяви про скасування рішення третейського суду і прийняття рішення (визначення) про задоволення або відмову в задоволенні заяви визначається арбітражним процесуальним або цивільним процесуальним законодавством РФ.

Рішення третейського суду може бути відмінене компетентним судом лише у випадках, прямо вказаних в законі, якщо:

1). сторона, що подала заяву про скасування рішення третейського суду, представить доказу того, що: третейська угода є недійсною по основах, передбачених законом (наприклад, якщо сторона підписала третейську угоду під впливом насилля або загрози); рішення третейського суду винесене по суперечці, не передбаченій третейською угодою або що не підпадає під його умови, або містить постанов з питань, що виходять за межі третейської угоди. Якщо постанови третейського суду з питань, які охоплюються третейською угодою, можуть бути відділені від постанов з питань, які не охоплюються такою угодою, то може бути відмінена тільки та частина рішення третейського суду, яка містить постанови з питань, що не охоплюються третейською угодою; склад третейського суду або третейський розгляд не відповідали положенням Федерального закону; сторона, проти якої прийняте рішення третейського суду, не була належно повідомлена про обрання (призначенні) третейських суддів або про час і місце засідання третейського суду або по інших причинах не могла представити третейському суду свої пояснення;

2). компетентний суд встановить, що: суперечка, розглянута третейським судом, згідно з федеральним законом не може бути предметом третейського розгляду; рішення третейського суду порушує основоположні принципи російського права.

У разі скасування рішення третейського суду компетентним судом будь-яка з сторін має право відповідно до третейської угоди звернутися до третейського суду. Однак якщо рішення третейського суду відмінене повністю або частково внаслідок недійсності третейської угоди або тому, що рішення прийняте по суперечці, не передбаченій третейською угодою або що не підпадає під його умови, або містить постанови з питань, що не охоплюються третейською угодою, відповідна суперечка подальшому розгляду в третейському суді не підлягає.

Сторони зобов'язані виконати рішення третейського суду добровільно в порядку і терміни, які встановлені в даному рішенні. Законодавець наказує сторонам прикладати всі зусилля до того, щоб рішення третейського суду було юридично здійснимо. Якщо ж рішення третейського суду не виконане добровільно у встановлений термін, то воно підлягає примусовому виконанню за правилами виконавчого виробництва на основі виданого компетентним судом виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду, який подається в компетентний суд стороною, на користь якої винесене рішення.

Заява про видачу виконавчого листа може бути подана не пізніше трьох років від дня закінчення терміну для добровільного виконання рішення третейського суду. До нього додаються: оригінал або копія рішення третейського суду. Копія рішення постійно діючого третейського суду завіряється головою цього третейського суду, копія рішення третейського суду для дозволу конкретної суперечки повинна бути нотаріально засвідченою; оригінал або копія третейської угоди, укладеної відповідно до вимог закону; документи, підтверджуючі сплату державного мита в порядку і розмірі, які встановлені федеральним законом.

Заява про видачу виконавчого листа, подана з пропуском встановленого терміну або без додатку необхідних документів, повертається компетентним судом без розгляду. Визначення про це може бути оскаржене в порядку, встановленому арбітражним або цивільним процесуальним законодавством. Пропущений термін на подачу заяви про видачу виконавчого Листа може бути відновлений компетентним судом, якщо останній визнає причини пропуску вказаного терміну шанобливими.

Основи, по яких компетентний суд може винести визначення про відмову у видачі виконавчого листа визначені Федеральним законом.

Визначення компетентного суду може бути оскаржене в місячний термін від дня його винесення в касаційній інстанції.

2. Враховуючи те, що положення про міжнародний комерційний арбітраж містяться в міжнародних договорах Російської Федерації, а також в типовому законі, прийнятому в 1985 році Комісією ООН по праву міжвідомчої торгівлі і схваленому Генеральною асамблеєю ООН для можливого використання державами в своєму законодавстві і виходячи з визнання корисності третейського методу дозволу суперечок, виникаючих в сфері міжнародної торгівлі, 07 липня 1993 р. ухвалений Закон РФ №5338-1 «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Згідно п.2 вказаних закони в Міжнародний комерційний арбітраж можуть передаватися по угоді сторін наступні спори:

· з договірних і інших цивільно-правових відносин, виникаючих при здійсненні зовнішньоторгівельних і інакших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоч би однієї з сторін знаходиться за межею;

· підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань і організацій, створених на території Російській Федерації, між собою, спори між їх учасниками, а дорівнює їх спори з іншими суб'єктами права Російської Федерації.

Як додатки до Закону РФ «Про міжнародний комерційний арбітраж» прийняті Положення про Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торговельно-промисловій палаті Російській Федерації і Положення про Морську арбітражну комісію при

Торговельно-промисловій палаті Російській Федерації, статтями 2 яких деталізуються предмети суперечок, які можуть передаватися на розгляд цих третейських органів.

Особливістю розгляду в міжнародному комерційному арбітражі, на відміну від виробництва в інакших третейських судах, є можливість спростування арбітражного рішення шляхом подачі про це клопотання в суд загальної юрисдикції, наділений правом скасування рішення третейського суду (ст. 6 Закону). Такими судами є Верховні суди республік, вхідних до складу Російської Федерації, крайові, обласні, міські суди Москви і Санкт-Петербурга, суди автономних областей по місцю знаходження арбітражу.

Термін на поводження з клопотанням про скасування арбітражного рішення три місяці від дня отримання зацікавленою стороною рішення третейського суду.

Основи для скасування рішення передбачені п.2 ст. 34 Закони: недієздатність однієї з сторін процесу; недійсність угоди про третейський розгляд згідно із законом, якому сторони його підпорядкували, а при відсутності такої вказівки - згідно із законом Російській Федерації; неповідомлення сторони про призначення арбітра або про арбітражний розгляд; неможливість надання стороною своїх пояснень по інакших шанобливих причинах; винесення рішення по суперечці, не передбаченій арбітражною угодою або що не підпадає під його умови; винесення рішення з питань, що виходять за межі арбітражної угоди; невідповідність складу третейського суду або арбітражної процедури угоді сторін (якщо тільки така угода не суперечить будь-якому положенню Закону, від якого сторони не можуть відступати); встановлення судом загальної юрисдикції того, що об'єкт суперечки не може бути предметом арбітражного розгляду згідно із законом Російській Федерації або арбітражне рішення суперечить публічному порядку Російській Федерації.

Розглядаючи клопотання про скасування арбітражного рішення, суд загальної юрисдикції на прохання зацікавленої сторони і при наявності обставин, що дозволяють визнати таке процесуальне рішення необхідним, має право припинити на встановлений ним термін виробництво по клопотанню про скасування рішення і направити в третейський суд пропозицію про поновлення розгляду у справі або про здійснення інакших дій, що дозволяють усунути основи для скасування арбітражного рішення.

По клопотанню про скасування арбітражного рішення судом загальної юрисдикції виноситься визначення, яке може бути предметом перевірки в порядку нагляду.

У іншому процедура передачі суперечок на розгляд в Міжнародний комерційний арбітраж і процедура їх розгляду (детально регламентовані в Законі) аналогічні правилам про третейський розгляд суперечок між російськими юридичними особами.

ЛІТЕРАТУРА:

Цивільний кодекс РФ, 1994 р.

Цивільний процесуальний кодекс РСФСР, 1964 р.

Арбітражний процесуальний кодекс, 2002 р.

Закон Російської Федерації від 7 липня 1993 р. №5338-1 «Про міжнародний комерційний арбітраж».

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» 2002 р.

Федеральний закон «Про третейські суди в Російській Федерації» від 24.07.02 №102-ФЗ //Російська газета. №137. 27.07.02

Постанова Пленуму Верховного Суду РСФСР №2 «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду».

Авдюков М. Г. Распределеніє обов'язків по доведенню в цивільному процесі // Радянська держава і право. - 1972. - №5. С.48.

Антимонов B.C., Герзон С. Л. Адвокат в радянському цивільному процесі. - М., 1957.

Ватман Д. П., Елізаров В. А. Адвокат в цивільному процесі. - М., 1969.

Зайців І. М. Две моделі судового доведення в цивільному процесі // Радянська юстиція. - 1975. №17.

Рясенцев В. А. Вопроси преюдиції при розгляді судами цивільних справ // Радянська юстиція. - 1978. №18.

Треушников М. К. Судебние доказу. - М., 1997.

ТемаXVI. АДВОКАТ В ПРОЦЕСІ ВИРОБНИЦТВА

У СПРАВАХ ПРО АДМІНІСТРАТИВНІ

ПРАВОПОРУШЕННЯ

· Кодекс про адміністративні правопорушення (КоАП) - поєднання матеріального адміністративного права з процесуальними правилами їх застосування.

· Поняття адміністративних правопорушень. Органи, уповноважені розглядати справи про адміністративні правопорушення.

· Гарантії законності при накладенні заходів впливу за адміністративні правопорушення (контроль з боку вищестоящих органів і посадових осіб, прокурорський нагляд, дотримання процесуальної форми, право оскарження рішень і пр.).

· Підвідомчість суду справ про адміністративні правопорушення. Заходи адміністративного впливу, що накладаються тільки судом (виправні роботи, адміністративний арешт).

· Порядок виробництва у справах про адміністративні правопорушення, загальні правила накладення стягнення за адміністративні правопорушення.

· Право адвоката брати участь в розгляді справи про адміністративне правопорушення (знайомитися з всіма матеріалами справи, заявляти клопотання, представляти докази, приносити жалоби на постанови у справі).

Кодекс про адміністративні правопорушення (далі - Кодекс) - основний федеральний акт, що встановлює адміністративну відповідальність в Російській Федерації. Закони суб'єктів Російської Федерації про адміністративні правопорушення, також вхідні в систему законодавства про адміністративні правопорушення, приймаються відповідно до Кодексу. За змістом він є поєднанням матеріального адміністративного права з процесуальними правилами їх застосування.

Широке поширення адміністративних правопорушень і заходів реагування на них, а також множинність правових актів, регулюючих адміністративні правовідносини, робить надто актуальною проблему захисту прав особистості в цій сфері, підвищує актуальність участі адвоката в процесі у справах про адміністративні правопорушення.

Поняття адміністративного правопорушення розкривається в статті 2.1 КоАП РФ (розділ 2) - це протиправна, винна дія або бездіяльність фізичної або юридичної особи, за яку Кодексом або законом суб'єкта Російської Федерації про адміністративні правопорушення встановлена адміністративна відповідальність.

Зазначаючи, що протиправна дія як адміністративна провина є лише в тому випадку, якщо має місце вина обличчя його що здійснив, законодавець розкрив поняття наміру і необережності в ст. 2.2 КоАП РФ. Адвокату, що бере участь в процесі

розгляду справ про адміністративні правопорушення, потрібно звертати особливу увагу на доведеність провини, оскільки обличчя, що становлять протоколи про адміністративні правопорушення, як правило, не утрудняють себе цим.

Справи про адміністративні правопорушення в цей час розглядаються різними органами, число яких досягає більше за 60 (про підвідомчість справ про адміністративні правопорушення див.: розділ 23 КоАП РФ). Зміна структури місцевої влади вносить в цей перелік коректива, однак при цьому залишається вельми значне місце для діяльності судів і органів внутрішніх справ. Їх відповідні повноваження визначені в розділах 22 і 23 КоАП РФ.

У статтях КоАП РФ, що передбачають повноваження того або інакшого органу по розгляду справ про адміністративні правопорушення, деталізуються питання: за які правопорушення і хто конкретно з посадових осіб має право накладати адміністративні стягнення. Ці норми також вимагають першочергового опрацювання адвокатом, вступаючим в справу про адміністративне правопорушення, оскільки рівень правової культури і юридичних знань в органах, що здійснюють адміністративну практику вельми невисок. Не випадково адже періодично видаються накази міністра внутрішніх справ РФ про те, що одна служба міліції не повинна втручатися в діяльність іншої. Наприклад, що обов'язки ГИБДД не повинні виконувати ніякі інші служби і т. д.

Судді районних (міських) судів розглядають ті справи, які представляють найбільшу небезпеку і вимагають дотримання широкого кола процесуальних гарантій законності і справедливості. Їх перелік міститься в ст. 23.1 КоАП РФ. І на цей перелік не зайво звернути увагу виходячи з вищесказаного, щоб пересвідчитися в тому, що не порушена підвідомчість розгляду справи про адміністративне правопорушення.

Адміністративним покаранням присвячений розділ 3 КоАП РФ. Види адміністративних покарань наступні: попередження; адміністративний штраф; відшкодувальне вилучення знаряддя здійснення або предмета адміністративного правопорушення; конфіскація знаряддя здійснення або предмета адміністративного правопорушення; позбавлення спеціального права, наданого фізичній особі; адміністративний арешт; адміністративний видворяючий за межі Російської Федерації іноземного громадянина або особи без громадянства; дискваліфікація.

Законодавець встановивши, що адміністративне покарання є державною мірою відповідальності за здійснення адміністративного правопорушення (ст. 3.1), тим самим визначив, що даний перелік видів адміністративних покарань є

вичерпним і що законодавчими актами суб'єктів Російської Федерації можуть встановлюватися тільки адміністративні покарання у вигляді попередження або адміністративного штрафу (п. 3 ст. 3.2).

У статті 3.3 КоАП РФ вказані адміністративні покарання, вживані як як основні, так і як додаткові, а також визначені адміністративні покарання, які можуть застосовуватися тільки як основні.

Серед заходів адміністративного покарання є такі, які можуть призначатися тільки суддею - відшкодувальне вилучення знаряддя здійснення або предмета адміністративного правопорушення (ст. 3.6), конфіскація знаряддя здійснення або предмета адміністративного правопорушення (ст. 3.7), позбавлення спеціального права (ст. 3.8), адміністративний арешт (ст. 3.9), дискваліфікація (ст. 3.11) або суддею і відповідними посадовими особами - адміністративний видворяючий за межі Російської Федерацій іноземного громадянина або особи без громадянства (ст. 3.10).

Порядок виробництва у справах про адміністративні правопорушення регламентує розділ IV Кодексу. Важливе значення в правоприменительной практиці мають Визначення і Постанови Конституційного Суду РФ, Верховного Суду РФ і Вищого Арбітражного Суду РФ.

Розділ IV КоАП РФ (ст. 24.1 - 30.11), по суті, являє собою спрощений варіант адміністративно-процесуального кодексу [27], що встановлює нарівні із загальними положеннями також процедури, докази і доведення, перелік прав учасників виробництва, характер рішень, що приймаються і порядок їх оскарження і опротестування.

Ці процедурні правила є загальними і застосовуються як суддями, так і іншими органами і посадовими особами, уповноваженими на розгляд справ про адміністративні правопорушення. Їх знання допоможе адвокату правильно і ефективно здійснювати захист або представництво в процесі виробництва у справах про адміністративні правопорушення.

Виробництво у справі про адміністративне правопорушення не може бути почате, а почате підлягає припиненню при наявності обставин, передбачених ст. 24.5 КоАП РФ. До них відносяться:

· відсутність події адміністративного правопорушення;

· відсутність складу адміністративного правопорушення, в тому числі недосягнення особою на момент протиправних дій (бездіяльність) віку, передбаченого Кодексом для залучення до адміністративної відповідальності (шістнадцяти років - ст. 2.3), або неосудність фізичної особи, що здійснила протиправні дії (бездіяльність);

· дія особи в стані крайньої необхідності;

· видання акту амністії, якщо такий акт усуває застосування адміністративного покарання;

· скасування закону, що встановив адміністративну відповідальність;

· витікання термінів давності залучення до адміністративної відповідальності;

· наявність за тим і тим же фактом здійснення протиправних дій (бездіяльність) особою, відносно якого ведеться виробництво у справі про адміністративне правопорушення, постанови про призначення адміністративного покарання, або постанови про припинення виробництва у справі про адміністративне правопорушення, або постанови про збудження карної справи;

· смерть фізичної особи, відносно якого ведеться виробництво у справі про адміністративне правопорушення.

Доказами у справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких суддя, орган, посадова особа, у виробництві яких знаходиться справа, встановлюють наявність або відсутність адміністративного правопорушення, винність особи, що притягується до адміністративної відповідальності, а також інакші обставини, що мають значення для справи.

Ці дані встановлюються наступними коштами: протоколом про адміністративне правопорушення, інакшими протоколами, передбаченим Кодексом, поясненнями особи, відносно якого ведеться виробництво у справі про адміністративне правопорушення, свідченнями потерпілого, свідків, висновком експерта, інакшими документами, а також свідченнями спеціальних технічних засобів, речовими доказами.

Не можуть бути визнані і використані докази, отримані з порушенням закону (п. 3 ст. 26.2; ч.2 ст. 50 Конституції РФ).

Законодавець передбачив широке коло забезпечувальних заходів виробництва у справах про адміністративні правопорушення (ст. 27.1):

· доставлення;

· адміністративне затримання;

· особистий огляд, огляд речей, огляд транспортного засобу, що знаходиться при фізичній особі;

· огляд належних юридичній особі приміщень, територій* речей, що знаходяться там і документів;

· вилучення речей і документів;

· відсторонення від управління транспортним засобом відповідного вигляду;

· медичний огляд на стан сп'яніння;

· затримання транспортного засобу, заборона його експлуатації;

· арешт товарів, транспортних засобів і інакших речей;

· привід;

Вказані забезпечувальні заходи можуть застосовуватися в цілях:

· припинення адміністративного правопорушення;

· встановлення особистості порушника;

· складання протоколу про адміністративне правопорушення при неможливості його складання на місці виявлення адміністративного правопорушення;

· забезпечення своєчасного і правильного розгляду справи про адміністративне правопорушення;

· виконання прийнятої у справі постанови.

У практиці діяльності правоохоронних органів досить часто зустрічаються ситуації неправильного застосування забезпечувальних заходів. Наприклад, коли огляд транспортного засобу, огляд належних юридичній особі приміщень використовується не в цілях, вказаних в ст. 27.1, а для встановлення самого факту адміністративного правопорушення.

Потрібно також враховувати, що законодавець, допускаючи застосування заходів забезпечення виробництва у справі про адміністративне правопорушення, можливість і правомочність застосування даних заходів примушення ставить в залежність від певних обставин. Наприклад, доставлення можливе тільки з метою складання протоколу про адміністративне правопорушення при неможливості його складання на місці виявлення адміністративного правопорушення, якщо складання протоколу є обов'язковим і лише особами і в приміщення, вказані в законі (ст. 27.2).

Адміністративне затримання може бути застосоване у виняткових випадках і тільки особами, вказаними в законі (ст. 27.3) і т. д.

Про здійснення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженою на те особою, за винятком випадків збудження справ про адміністративні правопорушення прокурором (ст. 28.4), коли складається постанова і призначення адміністративного покарання без складання протоколу (п.1 ст. 28.6). Вимоги до змісту протоколу (постанови) викладені в ст. 28.2 КоАП РФ.

У п.4 ст. 28.1 КоАП РФ визначений момент, з якого справа про адміністративне правопорушення вважається збудженою. Кодекс не містить прямої вказівки на право зацікавлених осіб оскаржити протокол про адміністративне правопорушення. Однак виходячи з положень закону про повноваження особи, відносно якого ведеться виробництво у справі про адміністративне правопорушення (ст. 25.1), потерпілого (ст. 25.2), оборонця і представника (ст. 25.5) і ст. 24.4 Кодексу (клопотання), вказані осіб мають право заявляти клопотання, а орган, посадова особа, у виробництві яких знаходиться справа про адміністративне правопорушення зобов'язані розглядати клопотання, а також винести постанову про припинення виробництва у справі про адміністративне правопорушення при наявності хоч би однієї з обставин, перерахованих в ст. 24.5 Кодексу.

При призначенні адміністративного покарання фізичній особі повинні враховуватися характер довершеного ним адміністративного правопорушення, особистість винної, його майнове положення, обставини, пом'якшувальний і обтяжуючий адміністративну відповідальність (ст. 4.1, 4.2, 4.3 КоАП РФ).

При призначенні адміністративного покарання юридичній особі враховуються характер довершеного ним адміністративного правопорушення, майнове і фінансове положення юридичної особи, обставини, пом'якшувальний і обтяжуючий адміністративну відповідальність (п. З ст. 4.1 КоАП РФ).

За загальним правилом, постанова у справі про адміністративне правопорушення не може бути винесена після закінчення двох місяців від дня здійснення адміністративного правопорушення, а за порушення законодавства Російської Федерації про внутрішні морські води, територіальне море, континентальний шельф, про виняткову економічну зону Російській Федерації, митного, антимонопольного, валютного законодавства Російської Федерації, законодавства Російської Федерації про охорону навколишнього природного середовища, про використання атомної енергії, про податки і збори, про захист прав споживачів, про рекламу - після закінчення одного року від дня здійснення адміністративного правопорушення (п.1 ст. 4.5 КоАП РФ).

При дриваючий адміністративному правопорушенні вказані терміни починають обчислюватися від дня виявлення правопорушення.

Виключення з вказаного вище загального правила передбачені в ст. 4.5 КоАП РФ.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, відносно якого воно винесене, потерпілим, законними представниками фізичної або юридичної особи, оборонцем і представником. Постанови оскаржаться:

· винесені суддею - у вищестоящий суд;

· винесені колективним органом - в районний суд по місцю знаходження колективного органу;

· винесене посадовою особою - до вищестоящого органу, вищестоящій посадовій особі або в районний суд по місцю розгляду справи;

· винесене інакшим органом, створеним згідно із законом суб'єкта Російської Федерації, - в районний суд по місцю розгляду справи (ст. 30.1 КоАП РФ).

У випадку якщо жалоба на постанову у справі про адміністративне правопорушення поступила в суд і до вищестоящого органу, вищестоящій посадовій особі, жалобу розглядає суд.

За результатами розгляду жалоби виноситься рішення.

Постанова у справі про адміністративне правопорушення, довершене юридичною особою або особою, що здійснює підприємницьку діяльність без утворення юридичної особи, оскаржиться в арбітражний суд відповідно до арбітражного процесуального законодавства.

За цими ж правилами оскаржиться і визначення суду про відмову в збудженні справи про адміністративне правопорушення.

Жалоба на постанову у справі про адміністративне правопорушення державним митом не обкладається, подається судді до органу, посадовій особі, якими винесена постанова у справі і які зобов'язані на протязі трьох доби від дня надходження жалоби направити її з всіма матеріалами справи у відповідний суд, вищестоящий орган, вищестоящій посадовій особі.

Жалоба на постанову судді про призначення адміністративного покарання у вигляді адміністративного арешту підлягає напряму у вищестоящий суд в день отримання жалоби.

Жалоба може бути подана і безпосередня в суд, вищестоящий орган, вищестоящій посадовій особі, уповноваженим її розглядати (ст. 30.2 КоАП РФ).

Термін подачі жалоби - десять діб від дня вручення або отримання копії постанови. Цей термін може бути відновлений по клопотанню особи, що подає жалобу (ст. 30.3 КоАП РФ).

Жалоби на дії адміністративних органів або посадових осіб в судах розглядаються в порядку, передбаченому ст. 236-239 ГПК РСФСР. Подача жалоби припиняє виконання постанови про накладення адміністративного стягнення до розгляду жалоби, за винятком постанов про застосування заходів стягнення у вигляді попередження, адміністративного арешту (ст. 26 і 32 КоАП РСФСР), а також у разах накладення штрафу, що стягується на місці здійснення адміністративного правопорушення (див.: ст. 270 КоАП РСФСР, ст. 237 ГПК РСФСР).

Постанова у справі про адміністративне правопорушення може бути опротестована прокурором. Принесення протесту також припиняє

виконання постанови до розгляду протесту (ст. 269, 270 КоАП РСФСР).

Розглядаючи жалобу або протест прокурора на постанову у справі про адміністративне правопорушення орган (посадова особа) перевіряє законність і обгрунтованість винесеної постанови і приймає одне з наступних рішень:

· залишає постанову без зміни, а жалобу або протест без задоволення;

· відміняє постанову і направляє справу на новий розгляд;

· відміняє постанову і припиняє справу;

· змінює міру стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення з тим, однак, щоб стягнення не було посилене.

Копія рішення по жалобі або протесту прокурора на постанову у справі про адміністративне правопорушення протягом трьох днів висилається особі, відносно якого воно винесене, потерпілому - на його прохання. Про результати розгляду протесту повідомляється прокурору.

Рішення по жалобі на постанову у справі про адміністративне правопорушення також може бути опротестоване прокурором. Протест вноситься до вищестоящого органу (посадовій особі) по відношенню до органу (посадовій особі), що прийняв рішення по жалобі (ст. 275 КоАП РСФСР).

Для надання юридичною допомоги особі, відносно якого ведеться виробництво у справі про адміністративне правопорушення, у виробництві у справі про адміністративну відповідальність може брати участь оборонець, а для надання юридичною допомоги потерпілому - представник, які, будучи допущеними до участі у виробництві у справі про адміністративне правопорушення, має право: знайомитися з всіма матеріалами справи; представляти докази; заявляти клопотання і відведення; брати участь в розгляді справи; оскаржити застосування заходів забезпечення виробництва у справі, постанову у справі, користуватися інакшими процесуальними правами відповідно до КоАП РФ.

Права оборонця і представника визначені статтею 25.5 КоАП РФ.

Як оборонець або представник до участі у виробництві у справі про адміністративне правопорушення, згідно ст. 25.5 Кодексу, допускаються адвокати або інакші особи (законодавство, що діяло раніше як інакші особи називало тих, що мають вищу юридичну освіту). Що Вступив в дію з 1.07.02 м. Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» уточнює це положення норми КоАП РФ, визначаючи, що «представниками організацій, органів державної влади, органів місцевого самоврядування в цивільному і адміністративному судочинстві, судочинстві у справах про адміністративні правопорушення можуть виступати тільки адвокати, за винятком випадків, коли ці функції виконують працівники, що перебувають в штаті вказаних організацій, органів державної влади і органів місцевого самоврядування, якщо інакше не встановлене федеральним законом» (п.4 ст. 2).

Повноваження адвоката упевняються ордером, що видається юридичною консультацією (п. З ст. 25.5 Кодексу). У редакції ж нового Закону про адвокатуру (п.2 ст. 6) потрібно називати - ордер, що видається відповідною адвокатською освітою.

Оборонець і представник допускаються до участі у виробництві у справі про адміністративне правопорушення з моменту складання протоколу про адміністративне правопорушення. У разі адміністративного затримання фізичної особи в зв'язку з адміністративним правопорушенням оборонець допускається до участі у виробництві у справі про адміністративне правопорушення з моменту адміністративного затримання.

Нове адміністративне законодавство (2002 р.) істотно змінило повноваження і функції прокурора у виробництві але справам про адміністративні правопорушення, виключивши нагляд за дотриманням законів при виробництві у справах про адміністративні правопорушення, що знаходяться у виробництві суду (ст. 24.6 КоАП РФ). Однак відстоюючи права осіб, що притягуються до адміністративної відповідальності, адвокат в багатьох випадках може вдаватися до допомоги прокурора.

Враховуючи, що адміністративне виробництво здійснюється широким довкола органів і посадових осіб, що не завжди мають необхідну юридичну підготовку, права і повноваження прокурора в цьому процесі значно ширше, ніж в цивільному, арбітражному і навіть карному судочинстві.

Прокурор має право в межах своїх повноважень «збудити виробництво у справі про адміністративне правопорушення; брати участь в розгляді справи про адміністративне правопорушення, заявляти клопотання, давати висновки з питань, виникаючих під час розгляду справи; приносити протест на постанову у справі про адміністративне правопорушення незалежно від участі в справі, а також здійснювати інакші передбачені федеральним законом дії» (ст. 25.11).

Широке коло дій адвокату надає розділ V КоАП РФ «Виконання постанов у справах про адміністративні правопорушення». Однак потрібно мати на увазі, що по значенню норм КоАП РФ виробництво у справах про адміністративні правопорушення закінчується вступом постанови у справі про адміністративне правопорушення в законну силу. Тому участь адвоката як оборонець на стадії виконання постанов у справах про адміністративні правопорушення неможлива, оскільки оборонець і представник, як нами вказувалося раніше, допускаються для надання юридичною допомоги лише в процесі проведення виробництва у справі про адміністративне правопорушення. Отже, адвокат може надавати допомогу особі, караній адміністративному, представляючи його інтереси як повірений (див.: тему XX справжнього Посібника).

ЛІТЕРАТУРА:

Кодекс РФ про адміністративні правопорушення 2002 р.

Студеникина М. С., М.: Проспект, 1999. Салищева Н. Г. Адміністратівний процес в СРСР. М., 1964. Шергин А. П. Адміністратівная юрисдикція. М., 1979.

ТемаXVII. АДВОКАТ В КАРНОМУ СУДОЧИНСТВІ

А. Общиє питання

· Задачі карного судочинства. Принципи карного судочинства (об'єктивність, всесторонность і повнота дослідження обставин справи, право на захист, презумпція невинності, змагальність і інш.).

· Функції, що виконуються адвокатом в карному процесі: захист підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, осудженого; представництво інтересів потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача.

· Зміни в процесуальному статусі адвоката, витікаючі з нового УПК РФ 2002 р. Участь адвоката в стадіях карного процесу.

У карному судочинстві адвокат виступає або в ролі оборонця, або, що поки ще буває значно рідше, - в ролі представника потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача. Його процесуальний статус при цьому визначається як спеціальними нормами УПК, присвяченими оборонцю і представнику (див.: ст. 49 - 53, 45, 55 і інш. У ПК РФ 2002 р., а також ст. 51, 56 і інш. У ПК РСФСР), так і загальними положеннями про задачі і принципи карного судочинства. Враховуючи односторонній і разом з тим публічно-правовий характер функції адвоката-оборонця, покликаного, передусім, виявляти обставини, реабілітуючі підозрюваного або обвинуваченого, пом'якшувальні їх відповідальність і надавати їм необхідну юридичну допомогу, адвокат вносить свій значний внесок в рішення таких задач судочинства, як забезпечення правильного застосування закону, з тим щоб що здійснив злочин був караний справедливому і жоден невинний не був осуджений (з ст. 2 УПК РСФСР). Адвокат-представник відстоює законні інтереси осіб, що представляються. При цьому діяльність адвоката, що виконує свої обов'язки на належному рівні професійної культури, об'єктивно сприяє і рішенню таких задач судочинства, як зміцнення законності і правопорядку, формуванню у громадян шанобливого відношення до права і моралі. Про цю загальну задачу правоохоронної діяльності треба пам'ятати постійно, якщо ми стурбовані підвищенням правової культури суспільства, просуванням до правової держави.

Забезпеченню прав людини - учасника карного судочинства служать принципи процесу, т. е. ті загальні положення, дотримання яких посадовими особами, ведучими судочинство, в максимальній мірі сприяє і досягненню його задач і задач захисту індивідуальних приватних інтересів, на варті яких, передусім, стоїть адвокат.

До принципів судочинства відносять право на захист, змагальність, презумпцію невинності, законність, повагу честі і достоїнства особистості, недоторканість особистості і житла, рівність прав учасників судового розгляду, гласність судового розгляду, його усність, безпосередність і безперервність і інш.

Ці принципи викладені в загальній частині УПК РФ, загальних умовах судового розгляду і детально вивчаються в курсі карного процесу.

У УПК РФ міститься значна кількість норм, які визначають кошти і способи захисту і представництва на різних стадіях процесу.

Стадії процесу - це етапи руху карної справи від його збудження до виконання вироку, що мають свої задачі і кошти їх рішення. Усього прийнято виділяти вісім стадій - збудження справи, попереднє розслідування, підготовчі дії до судового засідання (в минулому - стадія віддання під суду), розгляд в суді першої інстанції, касаційне і апеляційне виробництво, виробництво в порядку нагляду, виробництво по обставинах, що знову відкрилися, стадія виконання вироку. Більше за укрупненно карне судочинство прийнято ділити на досудебное і судове.

На будь-якій з стадій карного процесу адвокат користується широкими правами, що дозволяють йому активно здійснювати функції захисту і представництва.

УПК РФ 2002 р. істотно посилив і збагатив можливості адвоката по виконанню професійних обов'язків і повноважень в карному процесі. Так, розширені основи допуску адвоката в процес з ранніх етапів розслідування, включені додаткові умови обов'язкової участі оборонця в карному судочинстві, передбачений ряд нових повноважень і видів діяльності адвоката.

Деякі з процесуальних новел нами будуть розглянуті нижче, застосовно до стадій процесу. Тут же приведемо положення, що мають значення для статусу адвоката в карному судочинстві загалом.

Так, до числа основ обов'язкової участі адвоката-оборонця в карному судочинстві в доповнення до тих, які були передбачені ст. 49 УПК РСФСР, ст. 51 УПК РФ віднесла випадки, коли підозрюваний, обвинувачений не відмовився від оборонця у встановленому порядку, коли обличчя звинувачується в здійсненні злочину, за яке може бути призначене покарання понад 15 років, довічне позбавлення свободи, а також у разах розгляду справи судом присяжних або в порядку, передбаченому гл. 40 Кодекси.

Істотно розширені повноваження оборонця по участі в доведенні. Ст. 53 і 86 ч. 3 УПК РФ надали оборонцю право отримання предметів, документів і інакших відомостей, опиту осіб з їх згоди, витребувати довідки, характеристики і інакші документи від органів влади, суспільних об'єднань і організацій. Крім того, оборонець має право залучати фахівця, знімати за свій рахунок копії з матеріалів справи, в тому числі із застосуванням технічних засобів.

До нових видів діяльності адвоката можна віднести його право представляти інтереси свідка (ст. 56 п.6 і 189 п.5 УПК РФ), брати участь у виробництві у світового судді, в спрощеному виробництві (гл. 40 УПК РФ), в апеляційному і наглядовому виробництві.

Б. Адвокат на попередньому слідстві

· Момент допуску до участі в справі адвоката-оборонця і адвоката-представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача.

· Процесуальне положення (права і обов'язки) адвоката-оборонця і адвоката-представника на попередньому слідстві. Порядок і межі ознайомлення з матеріалами карної справи на різних етапах розслідування злочину; заява клопотання. Участь в слідчих діях; принесення жалоб прокурору і в суд; участь в судовому розгляді жалобі порядку ст. 125 УПК РФ. Межі і способи участі в збиранні доказів. Заява цивільного позову в карному судочинстві і порядок його забезпечення.

Тривалий час у вітчизняному карному процесі адвокат не допускався до участі в досудебних стадіях. Уперше це питання було вирішене позитивно в 1958 р. в зв'язку з прийняттям Основ карного судочинства Союзу ССР і союзних республік, а потім і УПК РСФСР. Однак це рішення було половинчастим і недостатньо послідовним. Так, адвокат-оборонець і представник допускалися по всіх карних справах лише з етапу закінчення попереднього слідства і ознайомлення обвинуваченого (потерпілого, цивільного позивача і відповідача) з матеріалами справи (ет.200,201 УПК РСФСР). З більш раннього етапу розслідування - моменту пред'явлення звинувачення - адвокат-оборонець допускався в особливих випадках, що вимагали підвищених процесуальних гарантій: у справах неповнолітніх, німих, глухих, сліпих і інакших осіб, які внаслідок своїх фізичних або психічних недоліків не можуть самі здійснювати своє право на захист. Ці пільгові умови розповсюджувалися також на обвинувачених, що не володіють мовою судочинства і обвинувачених, до яких могла бути застосована смертна страта.

Таке обмеження права на участь оборонця в досудебних стадіях було предметом непрекращающейся багато років критики в юридичній літературі. Пошуки шляхів становлення в країні «сильної адвокатури» привели до появи Закону «Про внесення змін і доповнень в Основи карного судочинства» від 10 квітня 1990 р., що передбачає участь адвоката на ранніх етапах розслідування. У УПК РСФСР ці зміни були внесені Законом від 23 травня 1992 р., і перша частина ст. 47 УПК РСФСР свідчила: «Оборонець допускається до участі в справі з моменту пред'явлення звинувачення, а у разі затримання особи, підозрюваного в здійсненні злочину, або застосування до нього міри припинення у вигляді висновку під варту до пред'явлення звинувачення - з моменту оголошення йому протоколу затримання про застосування цієї міри припинення».

Подальший розвиток інститут захисту на попередньому слідстві отримав внаслідок прийняття Конституційним Судом РФ Постанови від 27.07.2000 м. №11-П «У справі про перевірку конституционности положень частини першої статті 47 і частину другої статті 51 УПК РСФСР в зв'язку з жалобою громадянина В. І. Маслова», що втілився і конкретизованого в змінах до УПК РСФСР [28]. Зрештою стаття 47 УПК РСФСР виглядала таким чином: «Оборонець допускається до участі в справі з моменту пред'явлення звинувачення, а у разі затримання особи, підозрюваного в здійсненні злочину, або застосування до нього міри припинення у вигляді висновку під варту до пред'явлення звинувачення або призначення відносно цього обличчя судово-психіатричної експертизи - з моменту фактичного його затримання або оголошення йому постанови про призначення судово-психіатричної експертизи. У випадку якщо до особи, підозрюваної в здійсненні злочину, застосовані інакші заходи процесуального примушення або його права і свободи порушені діями, пов'язаними з його карним переслідуванням, оборонець допускається до участі в справі з початку здійснення цих заходів або дій».

Питання допуску оборонця до участі в карній справі знову було уточнене в УПК РФ в ст. 49: оборонець допускається тепер не з моменту пред'явлення звинувачення, а з моменту винесення постанови про залучення особи як обвинувачений, а також з моменту збудження справи відносно конкретної особи, з моменту фактичного затримання підозрюваного або з моменту початку здійснення інакших заходів процесуального примушення або інакших процесуальних дій, що зачіпають права і свободи підозрюваного (ст. 49 УПК РФ).

Якщо вибраний підозрюваним (обвинуваченим) оборонець не може з'явитися протягом 24 годин, йому пропонується запросити іншого оборонця або призначити оборонця. Порядок вирішення питань, пов'язаних з незгодою підозрюваного, обвинуваченого скористатися послугами призначеного оборонця, а також у разі тривалого нез'явлення вибраного оборонця, знайшли дозвіл в ст. 50 ч. 3 і 4.

Оборонець для виконання своєї функції зобов'язаний використати «всі вказані в законі кошти і способи захисту», відмічалося в ст. 51 УПК РСФСР. На жаль, ця норма не увійшла в новий УПК РФ і питання про процесуальні обов'язки оборонця як суб'єкта доведення залишився відкритим.

Стаття 53 УПК РФ, як і ст. 51 УПК РСФСР, передбачає найважливіші права оборонця, допущеного до участі в справі: мати з підозрюваним і обвинуваченим побачення віч-на-віч без обмеження їх кількості і тривалості; бути присутній при пред'явленні звинувачення, брати участь в допиті підозрюваного і обвинуваченого, а також в інакших слідчих діях, вироблюваних з їх участю або по їх клопотанні; знайомитися з протоколом затримання, постановою про застосування міри припинення, з протоколами слідчих дій, зроблених з участю підозрюваного, обвинуваченого або самого оборонця, з документами, які пред'являлися або повинні були пред'являтися підозрюваному і обвинуваченому, а по закінченні дізнання або попереднього слідства - з всіма матеріалами справи, виписувати з нього будь-які відомості і в будь-якому об'ємі; представляти докази; заявляти клопотання; брати участь в судовому розгляді в суді першої інстанції, а також в засіданні суду, що розглядає справу в касаційному, апеляційному порядку і порядку нагляду; заявляти відведення; приносити жалоби на дії і рішення особи, виробляючої дізнання, слідчу, прокурора і суд; використати будь-які інші кошти і способи захисту, що не суперечать закону.

Оборонець, що бере участь у виробництві слідчої дії, має право задавати питання допитуваним особам, робити письмові зауваження з приводу правильності і повноту записів в протоколі цієї слідчої дії. Адвокату необхідно також чітко представляти свої процесуальні можливості застосовно до основних етапів попереднього розслідування, якими після збудження карної справи є пред'явлення звинувачення і закінчення попереднього слідства.

Будучи присутній при пред'явленні звинувачення і допиті обвинуваченого, адвокат-оборонець повинен вимагати (в необхідних випадках - шляхом заяви письмового клопотання) уточнення і максимальної конкретизації обвинувачення, що дуже важливо для ефективного захисту, перевіряти правильність відображення в протоколі допиту обвинуваченого його свідчень, задавати питання обвинуваченому для їх уточнення з позиції захисту. Слідчий має право відхилити питання адвоката, але зобов'язаний занести їх в протокол.

Беручи участь в слідчих діях, адвокат не повинен виконувати роль статиста, а домагатися з'ясування і протоколювання будь-яких даних, які можуть мати значення для обгрунтування позиції захисту. При цьому адвокат не повинен упускати таку можливість, як узгодження позиції і тактику захисту з обвинуваченим, використовуючи право побачень з ним без обмеження їх кількості і тривалості.

Перевірка обгрунтованості обрання відносно підзахисного заходи припинення у вигляді висновку під варту, заяву клопотання про зміну міри припинення, оскарження арешту або продовження терміну змісту під вартою і участь в розгляді жалоби судом - важливі кошти активного захисту, які адвокат повинен використати.

Оборонець користується широкими правами на етапі закінчення розслідування і ознайомлення з всіма матеріалами справи. Їх перелік викладений в ст. 215-218 УПК РФ, а також витікає з інших норм УПК, що передбачають права обвинуваченого і оборонця:

· мати побачення з обвинуваченим віч-на-віч без обмеження їх кількості і тривалості;

· знайомитися з всіма матеріалами справи, виписувати з нього будь-які відомості і в будь-якому об'ємі;

· обговорювати з обвинуваченим питання про заяву клопотання;

· заявляти клопотання про виробництво слідчих дій, витребування і залучення до справи доказів і з всіх інакших питань, що мають значення для справи і інш.

Клопотання адвоката і його підзахисного може мати велике значення для заповнення пропусків розслідування, зокрема, даних, що стосуються про особистість обвинуваченого, для спростування тези обвинувачення і інш.

Адвокат, що бере участь на попередньому слідстві як представник потерпілий (цивільного позивача або цивільного відповідача), користується правами, передбаченими відповідно ст. 45, 215, 216 і інш. У ПК РФ. Задача представника потерпілого - своєчасно вжити заходів шляхом подачі відповідних заяв і клопотання про визнання особи потерпілим; про формулювання позовних вимог, якщо злочином потерпілому заподіяний моральна, фізична або майнова шкода; просити орган дізнання, слідчу або суд про вживання заходів забезпечення цивільного позову. Порядок визнання особи потерпілим, цивільним позивачем або цивільним відповідачем і їх процесуальний статус визначаються відповідно ст. 42, 44, 54 УПК РФ.

Важливою процесуальною новиною є порядок вручення копії звинувачувального висновку. Остання разом з додатками, вручається не судом, а органом карного переслідування при напрямі справи в суд. При цьому копія звинувачувального висновку вручається не тільки обвинуваченому, але також оборонцю і потерпілому, якщо вони про це клопочуться (ст. 222 УПК РФ).

В. Участіє адвоката в суді першої інстанції

· Ознайомлення зі справою, заява клопотання на етапі підготовчих дій до судового засідання.

· Участь адвоката-оборонця і адвоката-представника потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача в судовому засіданні (заява клопотання, представлення доказів, участь в дослідженні доказів, виступ в судових прениях).

У суді першої інстанції карна справа проходить дві стадії: стадію підготовчих дій судді до судового розгляду і стадію судового розгляду, що завершується, як правило, виголошенням вироку.

Ознайомившись з карною справою, що поступила в суд, суддя має право прийняти одне з наступних рішень: про напрям справи по підсудності; про призначення попереднього слухання; про призначення судового засідання.

На цій стадії питання про вино обвинуваченого не вирішується, готуються необхідні умови для розгляду справи в стадії судового розгляду.

Роль адвоката-оборонця або представника на цій стадії зводиться до заяви необхідного клопотання. Зокрема: про збирання додаткових доказів, про зміну міри припинення, про припинення справи і інш. При цьому, визнавши клопотання обгрунтованим, суддя задовольняє його.

Оборонець, представник, одинаково як обвинувачений, потерпілий, цивільний позивач, цивільний відповідач і обвинувач має право з дозволу судді знайомитися з матеріалами справи і виписувати з нього необхідні відомості.

Суддя по клопотанню сторін вживає заходів забезпечення цивільного позову і конфіскації майна, якщо вони не були прийняті в ході розслідування (ст. 230 УПК РФ).

У необхідних випадках проводиться попереднє слухання суддею в закритому судовому засіданні з участю сторін. Основою Для проведення попереднього слухання признаються: клопотання сторони про виключення доказу, наявність основ для повернення карної справи прокурору, для припинення або припинення справи. Для розв'язання питання про особливий порядок судового розгляду або для розгляду справи судом присяжних. Як бачимо, у всіх цих випадках ініціатива проведення попереднього слухання може вийти і від адвоката.

Судовий розгляд є найважливішою стадією руху карної справи, на ній відбувається голосна перевірка з участю сторін зібраних у справі доказів, їх оцінка, вирішується питання про обгрунтованість обвинувачення і міру покарання при його доведеності.

Судовий розгляд включає ряд етапів: підготовча частина, судове слідство, судові прения, постанова вироку.

У підготовчій частині появляється склад суду, роз'яснюються права учасників судового засідання, дозволяється заявлене ними клопотання.

Якщо те або інакше клопотання адвоката на попередніх стадіях було відхилене, він може їх повторити, а також заявити нове клопотання в підготовчій частині судового засідання.

На судовому слідстві здійснюється дослідження доказів з дотриманням принципу усності і безпосередності. У необхідних випадках оповіщаються свідчення, дані обвинуваченим і іншими допитаними особами на попередньому слідстві; оглядаються речові докази, проводяться експертизи і допрошуються експерти.

У справах осіб, що здійснили суспільно небезпечні діяння в стані неосудності, а також осіб, хворої душевною хворобою після здійснення злочину, участь оборонця є обов'язковою.

Оборонець допускається до участі в справі з моменту призначення вказаним обличчям судово-психіатричної експертизи (ст. 405 УПК РСФСР).

Принципово важливим є дотримання в судовому засіданні загальних умов судового розгляду (ст. 240-260 УПК РФ), таких, як незмінність складу суду, рівність прав учасників судового розгляду, статусу кожного з учасників розгляду, протоколювання його ходу і т. д.

Важливим етапом для адвоката і інших учасників процесу є судові прения.

У своїй промові адвокат дає оцінки матеріалам справи з позицій інтересів підзахисного (що представляється), критично оцінює виступу своїх опонентів, передусім обвинувача, представляє суду підсумкові міркування.

У необхідних випадках адвокат може представляти суду в письмовому вигляді формулювання рішення, що пропонується ним суду з питань 1-6 частини першої ст. 299 УПК РФ. Ці пункти включають питання, що дозволяються судом при постанові вироку. Вони зводяться до розв'язання питання об винність і застосування покарання.

Федеральним законом від 7 серпня 2000 року №119-ФЗ «Про внесення змін і доповнень до Кримінально-процесуального кодексу РСФСР» в діючий УПК введений розділ «Виробництво у світового судді». У УПК РФ 2002 р. це розділ XI, що включає ст. 318 - 323, і апеляційний порядок розгляду карної справи - ст. 361-372. Перелік справ, підсудних світовому судді, визначений. в ст. 31 ч. 1 УПК РФ. Порядок виробництва по карних справах у світового судді загалом ідентичний описаному вище виробництву в інакших судах, що розглядають справу по першій інстанції. Специфічним є спрямованість процесу на можливе примирення сторін у справах приватного обвинувачення (ст. 319 ч.5 УПК РФ). Ще однією особливістю виробництва у світового судді є можливість апеляційного оскарження що відбулися вироку або постанови. Питання апеляційного оскарження розглядаються нижче.

Г. Обжалованіє вироку (постанови судді, визначення суду) і участь адвоката в апеляційній, касаційній і наглядовій судовій інстанції

· Право, терміни і основи апеляційного і касаційного оскарження (вироку, постанови, визначення). Ознайомлення з протоколом судового засідання.

· Складання жалоби адвокатом, узгодження основ оскарження з довірителем (підзахисним, потерпілим, цивільним позивачем і відповідачем).

· Виступ адвоката в суді апеляційної і касаційної інстанції (використання права представлення додаткової жалоби, нових матеріалів, письмових і усних пояснень по жалобах і протестах інших учасників процесу).

· Порядок, основи і терміни подачі жалоб на вирок, що набрав законної чинності.

· Участь адвоката в засіданні наглядової інстанції.

Вирок суду може бути оскаржений в апеляційному або в касаційному порядку на протязі десяти доби від дня проголошення, а осудженим, що міститься під вартою - в той же термін від дня вручення йому копії вироку (ст. 356 УПК РФ). У той же термін прокурором може бути принесене уявлення (протест по старій термінології).

Донедавна ст. 325 УПК РСФСР містила вказівку про те, що вироки Верховного Суду РФ оскарженню і опротестуванню в касаційному порядку не підлягають. Положення змінилося з прийняттям Постанови Конституційного Суду РФ від 6.07.98 м. №20-П, яким частина 5 ст. 325 УПК РСФСр визнана неконституційною, оскільки і Конституція РФ (ч. 3 ст. 50), і Міжнародний пакт про цивільні і політичні права, ратифікований Президією Верховної Поради СРСР 18 вересня 1973 р. (п.5 ст. 14) гарантують кожному осудженому за злочин право на перегляд вироку вищестоящим судом в порядку, встановленому федеральними законами. У ПК РФ 2002 р. в ст. 355 в п. 3 ч. 3 встановив, що на вирок або інакше рішення Судової колегії по карних справах Верховного Суду РФ жалоби подаються в Касаційну колегію Верховного Суду РФ.

Право на подачу апеляційної і касаційної жалоби належить і адвокату, виступаючому як в ролі оборонця, так і в ролі представника.

Норми професійної етики адвоката вимагають від нього узгодження з підзахисним (або довірителем) як самого факту оскарження, так і основ жалоби.

Апеляційна жалоба на вироки, що не вступили в законну силу світового судді і його постанова про припинення справи подаються світовому судді, їх що постановив, і розглядаються відповідними районними суддями одноосібне (ст. 30 ч. 3 УПК РФ).

Апеляційна жалоба повинна містити:

· найменування суду, в який вона подається;

· дані про особу, що подала;

· вказівка на вирок або постанову, які оскаржаться і найменування світового судді, що постановило вирок або що виніс постанову;

· вказівка на те, повністю або частково оскаржаться вирок або постанова;

· доводи, вказуючі на неправильність вироку або постанови і істоту вимог;

· перелік матеріалів, прикладених до жалоби і підпис заявника.

У разі пропуску внаслідок шанобливій терміну, передбаченого на оскарження вироку світового судді або його постанови про припинення справи, особи, що мають право подати жалобу, в т. ч. і адвокат-оборонець або адвокат-представник, можуть клопотатися перед світовим суддею, що постановив вирок або що виніс постанову, про відновлення пропущеного терміну (ст. 357 УПК РФ).

Постанова світового судді про відмову у відновленні пропущеного терміну оскарження вироку або постанови про припинення справи може бути оскаржено в районний суд.

По апеляційній жалобі і протесту суд апеляційної інстанції перевіряє правильність встановлення фактичних обставин справи і застосування карного закону, а також дотримання при розгляді і дозволі справи норм кримінально-процесуального закону лише в тій частині, в якій вирок оскаржений або опротестований, і тільки відносно тих осуджених, яких торкається жалоба або протест.

Суд апеляційної інстанції перевіряє докази шляхом їх безпосереднього дослідження: допитує свідків, виклик яких визнає необхідним, витребує речові докази, призначає виробництво судової експертизи і пр. За результатами розгляду справи приймає одне з наступних рішень:

· про залишення вироку світового судді без зміни, а апеляційної жалоби або протесту без задоволення;

· про скасування звинувачувального вироку світового судді, виправдання підсудного або припиненні справи;

· про скасування виправдувального вироку світового судді і про виголошення звинувачувального вироку;

· об зміну вироку світового судді.

Основи до скасування або зміни вироку світового судді вказані в ст. 369 УПК РФ:

· невідповідність виведення судді, викладеного у вироку, фактичним обставинам справи, розглянутим судом апеляційної інстанції;

· неправильне застосування карного закону;

· порушення кримінально-процесуального закону;

· несправедливість призначеного по вироку покарання.

Виправдувальний вирок може бути змінений по жалобі виправданого, його оборонця або законного представника в частини мотивів і основ виправдання. Погіршення положення осудженого (виправданого) можливо не інакше як при наявності відповідного представлення прокурора або жалоби потерпілого.

Вироки і постанови суду апеляційної інстанції можуть бути оскаржені і опротестовані у вищестоящий суд в касаційному порядку відповідно до правил, встановлених розділом двадцять сьомий УПК РСФСР, які розглянемо нижче.

Основи до скасування або зміни вироку в касаційному порядку вказані в ст. 379 і детально розкриті в ст. 380-383 УПК РФ. До них відносяться:

· невідповідність виведення, викладеного у вироку, фактичним обставинам справи;

· порушення кримінально-процесуального закону;

· неправильне застосування карного закону;

· несправедливість вироку.

Порядок розгляду справи в касаційній інстанції дає можливість адвокату усно обгрунтувати доводи своєї жалоби, представити при необхідності додаткові матеріали, висловити свої заперечення з приводу доводів представлення прокурора і жалоб інших учасників процесу, якщо ними зачіпаються інтереси підзахисного (довірителя). Суд касаційної інстанції має право або залишити вирок без змін, або його відмінити з напрямом справи на новий судовий розгляд, а також припинити справу або змінити вирок (ст. 384-387 УПК РФ).

Оскарження адвокатом вироку що набрав законної чинності, т. е. в порядку нагляду, має свої особливості. Вони складаються в тому, що факт подачі жалоби не спричиняє автоматично перегляд вироку. Перегляд вироку (визначення, постанови), що вступив внаслідок можливий лише по постанові відповідного судді, який, вивчивши жалобу або представлення прокурора в порядку нагляду, приймає одне з наступних рішень: виносить постанову про відмову в задоволенні наглядових жалоби або уявлення або про збудження наглядового виробництва і передачу матеріалів в суд наглядової інстанції.

Особливістю наглядового виробництва є також відсутність термінів на подачу жалоби, неприпустимість повороту до гіршого і збереження ревізійного початку (на відміну від касації).

Судами наглядової інстанції є президія обласного (і рівного йому суду), судова колегія по карних справах і Президія Верховного Суду РФ.

При розгляді справи в порядку нагляду запрошуються осуджені, виправданий, їх оборонці, законні представники неповнолітніх, цивільний позивач, цивільний відповідач і їх представники при умові заяви ними клопотання про це. Вказаним особам надається можливість ознайомитися з наглядовими жалобами або представленням прокурора, а також задавати питання доповідачу і давати свої усні пояснення після виступу прокурора (ст. 407 УПК РФ).

Основи для оскарження (опротестування) вироку, визначення і постанови суду, що набрав законної чинності, ті ж, що і передбачені для касаційного оскарження. Прохальний пункт жалоби адвоката повинен відповідати повноваженням наглядової інстанції, які викладені в ст. 408 і 410 УПК РФ.

Д. Участіє адвоката в процесуальній стадії виконання вироку

· Питання, пов'язані з виконанням вироку, що вирішуються судом (відстрочка виконання вироку, звільнення від покарання, заміна покарання і інш.).

· Умови участі адвоката-оборонця і адвоката-представника потерпілого в судових засіданнях на стадії виконання вироків.

Клопотання про зняття судимості і порядок їх розгляду (з участю адвоката).

Суд, що постановив вирок (визначення, постанова), обертає їх до виконання по вступу в законну силу, т. е. після закінчення терміну на оскарження в касаційному (апеляційному) порядку. У разі оскарження в день винесення визначення касаційного суду (ст. 390-391 УПК РФ).

У ході виконання вироку суду доводиться вирішувати значне число питань: про відстрочку виконання вироку внаслідок важкої хвороби осудженого або вагітності осудженої, або коли негайне виконання, вироку може спричинити для осудженого або його сім'ї особливо тяжкі наслідки; про зміну умов змісту осіб, осуджених до позбавлення свободи; про заміну одного вигляду покарання іншим; про залік часу перебування в лікувальній установі в термін від'їзду покарання; про роз'яснення сумнівів і неясностей, виникаючих при виконанні вироку, і інш. (детальніше див.: ст. 397, 398 УПК РФ). Всі ці питання дозволяються суддею в судовому засіданні. Адвокат може бути ініціатором постановки цих питань перед судом або з своєї ініціативи, або на прохання клієнта. Він також може брати участь і в судових засіданнях при розгляді цих питань, обгрунтовуючи сприятливе для клієнта рішення. Здійснення осудженим своїх прав за допомогою адвоката передбачене ст. 399 ч. 4 УПК РФ.

Питання про дострокове зняття судимості також може бути розглянуте судом (суддею). У частие адвоката при розгляді такого клопотання допускається при наявності відповідного доручення.

Питанням виконання вироку присвячений окремий розділ в УПК РФ (ст. 390-401).

Багато Які з вказаних питань адвокат в процесі підготовки обговорює з клієнтом шляхом переписки. У зв'язку з цим потрібно пам'ятати, що переписка осудженого з оборонцем цензурі не підлягає, за винятком випадків, якщо адміністрація виправної установи має в своєму розпорядженні достовірні дані про те, що відомості, що містяться в переписці направлені на ініціювання, планування або організацію злочину або залучення в його здійснення інших осіб. У цих випадках контроль поштових відправлень, телеграфних і інакших повідомлень здійснюється по вмотивованій постанові керівника виправної установи або його заступника (ст. 91 УИК РФ).

Е. Участіє адвоката при розгляді карних справ судом присяжних

· Підсудність справ суду присяжних і особливості процесуальної процедури їх розгляду.

· Обов'язкова участь адвоката-оборонця в розгляді справи судом присяжних. Порядок забезпечення його участі в справі.

· Зміст принципу змагальності в суді присяжних (підвищення ролі сторін в доведенні, виключення обов'язку суду по збудженню справ і напрямі справ на дослідування; наслідки відмови прокурора від обвинувачення для суду, обвинуваченого і потерпілого; підтримку обвинувачення адвокатом-представником потерпілого).

· Участь адвоката в попередньому слуханні; у відборі присяжних засідателів і їх відведенні; в судовому слідстві і прениях сторін; в постановці питань, належних дозволу в колегії присяжних засідателів.

· Участь адвоката в обговоренні наслідків вердикту присяжних засідателів (дослідження доказів, не належних дослідженню з участю присяжних засідателів, обговорення юридичних наслідків вердикту, про призначення покарання і долю цивільного позову).

· Участь адвоката в оскарженні вироків і постанов суду присяжних, що не вступили і що набрали законної чинності.

· Виступ адвоката в касаційній палаті і участь в наглядовій інстанції.

Положення Конституції РФ 1993 р. про те, що обвинувачений має право на розгляд його справи «судом з участю присяжних засідателів» (ст. 47 ч.2) до цього часу реалізовано лише частково. Потрібно збіг трьох умов для того, щоб адвокат разом з своїм підзахисним могли ставити питання про розгляд справи в суді присяжних.

Перша умова пов'язана з територіальною підсудністю і фактичною наявністю суду присяжних на даній території (в суб'єктові Федерації).

Справа підлягає розгляду в тому суді, в районі діяльності якого довершений злочин (ст. 41 УПК РСФСР і ст. 47 ч.1 Конституції РФ). Але суд присяжних введений не по всій території Росії, а тільки в дев'яти регіонах - Алтайському, Краснодарськом і Ставропольськом краях, Івановської, Московської, Ростовської, Рязанської, Саратовської і Ульяновської областях. Тільки на обвинувачених цих регіонів розповсюджується право з'явитися перед судом присяжних.

УПК РФ 2002 р. ст. 8 Федерального закону «Про введення в дію УПК РФ» вводить норми УПК про суд присяжних з 1 липня 2002 р. в тих суб'єктах Федерації, в яких вони створені і діють, і з 1 січня 2003 р. - на всій території РФ.

Друга умова пов'язана з проблемою родової підсудності карних справ. Ст. 30 в ч.2 п. 2 УПК РФ передбачає розгляд справ суддею і колегією з дванадцяти присяжних засідателів тільки про злочини, вказані в п. 1 ч. 3 ст. 31 Кодекси, т. е. про тяжкі і особливо тяжкі злочини. У цій статті мова йде про перелік справ, підсудних вищестоящим судам, - Верховному суду республіки, обласному і рівним ним судам.

Третя умова - наявність клопотання обвинуваченого про розгляд його справи судом присяжних (при двох перших умовах). Причому, таке клопотання обвинуваченим повинне бути заявлене при оголошенні йому про закінчення попереднього слідства і пред'явлення для ознайомлення всіх матеріалів справи (ст. 217 ч. 5 УПК РФ). Цю обставину повинен мати на увазі оборонець, що бере участь на попередньому слідстві. Він зобов'язаний зважити всі можливі наслідки такого рішення, включаючи і неминучість судової тяганини, і дорожчання в зв'язку з цим правової допомоги. Якщо при цьому беруть участь в справі декілька обвинувачених, необхідно питання про суд присяжних погодити з ними, або з їх адвокатами, враховуючи можливі наслідки суперечливих рішень (див.: ст. 325 ч. 3 УПК РФ).

Участь адвоката при розгляді судом присяжних карної справи обов'язково (ст. 51 ч. 2 п. 6 УПК РФ). Порядок оплати труда адвоката за призначенням визначений ст. 131 ч.2 п.5 УПК РФ, а також відомчими актами Міністерства юстиції РФ.

При відмові прокурора від обвинувачення адвокат, якщо він представляє інтереси потерпілого, а потерпілий не згодний з припиненням справи, бере на себе задачу підтримувати обвинувачення. Такої норми в нинішньому УПК нам виявити не вдалося, однак це положення може бути виведене з окремих статей Кодексу.

Так, при повній або частковій відмові державного обвинувача від обвинувачення в ході судового розгляду суд припиняє карну справу повністю або в частині - ст. 246 ч. 7 УПК РФ. Однак потерпілий має право брати участь в судовому розгляді, виступати в судових прениях, підтримувати обвинувачення (п. 14 - 16 ч. 2 ст. 42 УПК РФ). Потерпілий і його представник віднесені до учасників карного судочинства з боку обвинувачення і ніде не сказано, що права потерпілого можуть бути поставлені в залежність від позиції державного обвинувача.

До судового розгляду справи судом присяжних воно проходить етап попереднього слухання, в якому бере участь суддя, прокурор, обвинувачений і його оборонець. Має право брати участь і потерпілий, а також його представник. На цьому етапі прокурор може уточнити обвинувачення, відмовитися від обвинувачення, а також розглядається клопотання сторін.

Характер постанов, що приймаються суддею визначений ст. 325 УПК РФ.

Адвокат повинен чітко уявляти собі розмежування компетенції між судней і присяжними засідателями. Останні вирішують лише три питання:

· чи мало місце діяння, в здійсненні якого звинувачується підсудний;

· чи здійснив це діяння підсудний;

· чи винен підсудний в здійсненні цього злочину і чи заслуговує він поблажливості або особливої поблажливості - ст. 334 УПК РФ.

Всі інші питання вирішуються суддею. Процесуальні ж права і обов'язки присяжного викладені детально в ст. 333 УПК РФ.

Особливу гостроту в суді присяжних придбав питання про неприпустимість доказів, отриманих з порушенням федерального закону (ст. 50 ч.2 Конституції РФ). У відступ від цієї формули ст. 435 УПК РСФСР вказувала на виключення з розгляду справи «всякого доказу, отриманого з порушенням закону». Є різниця. Багато які спірні питання зняті ст. 75 УПК РФ: до недопустимих доказів відносяться ті, які отримані «з порушенням вимог справжнього Кодексу». Правда, при цьому не міститься обмовок ні про міру достовірності доказу, ні про істотність допущеного порушення «справжнього Кодексу». Все це, як і раніше, залишається предметом теоретичних дискусій.

Визначаючи позицію з питання визнання доказу недопустимим, адвокат повинен враховувати, що кошти захисту не повинні виходити за межі закону і, як раніше прийнято було говорити, доброї моральності, якою на Русі не заохочувалося очевидне крутійство і взаємне підсиджування.

Надто важлива роль адвоката в формуванні лави присяжних засідателів з урахуванням їх компетентності, об'єктивності, інакших особистих якостей і пристрастей. Будь-якому присяжному засідателю адвокат може заявити вмотивоване відведення. Можливий і безмотивний відведення присяжних стількох, щоб їх залишилося не менш чотирнадцяти (про формування лави присяжних див.: ст. 328 УПК РФ).

Судове слідство і участь в ньому адвоката має деякі особливості в суді присяжних. Так, починається воно з вступних заяв державного обвинувача і оборонця, які висловлюються про обвинувачення і порядок дослідження доказів. Забороняється дослідити факти колишньої судимості, визнання підсудного хронічним алкоголіком або наркоманом і пр. (див.: ст. 335 УПК РФ). Прения сторін проводяться в звичайному порядку, однак без згадки обставин, які обговорювалися у відсутність присяжних засідателів (зокрема, про судимості підсудного, про виключені з розгляду докази).

Перед видаленням присяжних засідателів в дорадчу кімнату, головуючий формулює питання, на які вони повинні дати відповідь в своєму вердикті. Оборонець, як і представник потерпілого, має право запропонувати свої формулювання питань і поправки до питань головуючого. Після винесення вердикту можливо поновлення судового слідства по основах, вказаних в ст. 344 УПК РФ, в обговоренні яких адвокат має право брати активну участь.

Якщо оповіщений вердикт про невинність підсудного, останній негайно звільняється з-під варти. Правові наслідки вердикту, що визнав підсудного винним, обговорюються сторонами без участі присяжних засідателів.

Вироки, винесені судом присяжних, оскаржаться в Судову колегію по карних справах Верховного Суду РФ. Основи для скасування або зміни рішень суду присяжних Судовою колегією ті ж, що і для касаційного оскарження і опротестування інакших вироків, що не вступили в законну силу.

Однак виправдувальний вирок, постановлений на основі виправдувального вердикту може бути відмінений по представленню прокурора або по жалобі потерпілого або його представника лише при наявності таких порушень кримінально-процесуального закону, які обмежували право прокурора, потерпілого або його представника на представлення доказів, або вплинули на зміст поставлених перед присяжними засідателями питань і відповідей на них (ст. 385 ч. 2).

По основах, передбачених ст. 409 УПК РФ, можливий перегляд в порядку нагляду вироків, що вступили в законну силу і постанов суду присяжних. Правила наглядового виробництва є загальними (див.: розділ 48 УПК РФ).

Ж. Участіє адвоката в «особливих виробництвах» в зв'язку з диференціацією кримінально-процесуальної форми

· Загальні положення про диференціацію кримінально-процесуальної форми.

· Спрощення процедур по окремих категоріях справ, що не представляють великої суспільної небезпеки (процедури примирення обвинуваченого і потерпілого; справи так званої протокольної форми).

· Категорії справ, розсліджувати і що розглядаються з дотриманням додаткових процесуальних гарантій (виробництво у справах неповнолітніх, по застосуванню примусових заходів медичного характеру). Особливості виробництва по карних справах відносно окремих категорій осіб.

· Процесуальний статус (права і обов'язки) адвоката-оборонця і адвоката-представника потерпілого в судочинстві у справах з спрощеною і ускладненою процесуальною формою.

· Методичні прийоми роботи адвоката по цих справах. Спілкування із законними представниками неповнолітніх обвинувачених (потерпілих) і осіб, страждаючих захворюваннями, що обмежують або що виключають їх осудність.

· Використання відомостей, отриманих від психічно хворих осіб, інтелектуально відсталих в розвитку неповнолітніх обвинувачених і їх законних представників для виявлення доказів і заяви клопотання.

Протягом десятиріч у вітчизняній юридичній літературі відстоювалася ідея єдності процесуальної форми, т. е. порядку виробництва процесуальних дій при розслідуванні і розгляді карних справ. Головні міркування при цьому зводилися до того, що будь-які спрощення процедури пов'язані з небезпекою зниження процесуальних гарантій прав особистості і зловживаннями органів дізнання і попереднього слідства. Однак диференціація форми в тій або інакшій мірі була завжди: мова йде про додаткові процесуальні гарантії у справах неповнолітніх, психічно хворих, осіб, що не володіють мовою судочинства, або залучені за злочини, що загрожують вищою мірою покарання.

У справах приватного обвинувачення, як відомо, не передбачене проведення попереднього слідства. У 70-х роках XX в. була введена так звана протокольна форма досудебной підготовки маті: ріалів, яка передбачається спочатку для використання у справах про дрібне хуліганство і малозначне розкрадання. Потім вона розширялася, охоплюючи досудебную підготовку по декількох десятках складів злочинів (див.: ст. 414 УПК РСФСР).

Підготовка матеріалів в протокольній формі здійснювалася органом дізнання в десятиденний термін. При цьому встановлювалися обставини здійснення злочину (віднесеного до категорії малозначного і що не представляє великої суспільної небезпеки), особистість правопорушника, від нього і від очевидців відбиралися пояснення, витребувалися довідки про колишні судимості правопорушника, характеристики з місця навчання або роботи, з місця проживання.

Про обставини правопорушення складався протокол, в якому відбивалися дані про злочин і правопорушника, докази його винності з вказівкою юридичної кваліфікації діяння. До протоколу залучалися всі матеріали і список осіб, належних виклику в суд. Всі ці документи за твердженням протоколу начальником органу дізнання і з санкції прокурора прямують в суд. Постанова судді про призначення судового засідання прямує підсудному, який знайомиться з матеріалами і здійснює своє право на захист в звичайному порядку.

Судовий розгляд проводився суддею одноосібно не пізніше ніж в четирнадцатидневний термін з дотриманням загальних умов і правил судового розгляду. Також за загальними правилами вирішуються питання участі оборонця і представника потерпілого (ст. 47, 51, 53 і інш. У ПК РСФСР).

У звичайному порядку здійснювалося касаційне оскарження вироку і подача жалоби в порядку нагляду. Протокольна форма досудебной підготовки матеріалів не застосовувалася у справах про злочини неповнолітні.

Нині з прийняттям УПК 2002 р. виробництво в протокольній формі стало надбанням історії. Дізнання навіть в умовах скорочених термінів здійснюється з дотриманням необхідних процесуальних гарантій і завершується звинувачувальним актом (ст. 225 УПК). Світові судді розглядають справи приватного обвинувачення і віднесені до їх підсудності справи із звинувачувальним актом в звичайному порядку, за деякими виключеннями, що не стосуються проблем здійснення права на захист.

Відносно неповнолітніх процесуальна форма відрізняється деякою ускладненістю, що пов'язано з розширенням процесуальних гарантій цієї категорії обвинувачених (див.: ст. 42О-432 УПК РФ). Так, предмет доведення, встановлений ст. 73 УПК РФ для всіх карних справ, відносно неповнолітніх розширений. Законодавець вимагає звернути особливу увагу на точне встановлення віку обвинуваченого (число, місяць, рік народження); умови життя і виховання неповнолітнього, рівень його психічного розвитку, вплив на неповнолітнього старших за віком осіб.

Потрібно також, при наявності даних про розумову відсталість підлітка, з'ясувати шляхом допиту його батьків, вчителів, вихователів чи мав він можливість повністю усвідомлювати значення своїх дій.

Для оборонця обвинуваченого ці норми закону відкривають великі можливості, бо майже будь-які дані такого роду можуть використовуватися або для пом'якшення відповідальності, або для звільнення від покарання.

Висновок під варту неповнолітніх обвинувачених - міра виняткова. Адвокат в цьому випадку має можливість ставити питання про альтернативні заходи, в тому числі - віддачі неповнолітнього під нагляд батьків, хранителів, або адміністрації спеціалізованої дитячої установи, в якій виховується неповнолітній (ст. 105 УПК).

Важливою особливістю виробництва у справах неповнолітніх є участь педагога в його допитах, участь законних представників в закінченні розслідування і судовому засіданні. Адвокат звичайно користується в процесі їх допомогою у відшуканні даних, що забезпечують ефективний захист.

У адвоката-оборонця неповнолітнього є широкі можливості вибору і обгрунтування заходів впливу на підзахисного у разі визнання його винним - умовне засудження, визначення покарання, не пов'язаного з позбавленням свободи, звільнення від покарання із застосуванням примусових заходів виховального впливу і інш. (див.: ст. 431-432 УПК РФ).

Потрібно також пам'ятати, що далеко не всі види покарання, передбачені ст. 44 УК РФ, застосовуються до неповнолітніх. Готуючись до захисту, адвокат не повинен упускати з поля уваги і цю важливу проблему.

Значними особливостями процесуальної форми відрізняється виробництво по застосуванню примусових заходів медичного характеру. Правова допомога в цих випадках має особливе значення з урахуванням соціальної безпорадності і обмеженої дієздатності особи, що здійснила кримінальне діяння в стані душевного захворювання.

Карне законодавство передбачає відповідальність особи тільки за винні дії. Основою карної відповідальності є здійснення діяння, вмісного всі ознаки складу злочину (ст. 5, 8 УК РФ). І далі: «Карній відповідальності підлягає тільки осудна фізична особа» (ст. 19 УК РФ). Тому закон передбачає не карну відповідальність душевнохворих, що здійснили діяння, передбачені статтями Особливої частини УК, а можливість застосування до них примусових заходів медичного характеру (розділ 51 УПК РФ).

До числа таких осіб відносяться ті, хто здійснив каране діяння в стані неосудності, або у кого душевний розлад, що виключає застосування покарання, наступило після здійснення злочину (ст. 433 УПК РФ).

При проведенні попереднього слідства і судового розгляду по такого роду справам оборонець повинен мати на увазі особливості предмета доведення. Зокрема, обов'язковому з'ясуванню підлягає наявність у обличчя душевних захворювань в минулому, міра і характер душевного захворювання в момент здійснення суспільно небезпечного діяння і до часу розслідування поділа; поведінка особи, що здійснила суспільно небезпечне діяння як до його здійснення, так і після.

По закінченні попереднього слідства слідчий може припинити справу виробництвом, якщо обличчя, що здійснило діяння, не представляє небезпеки для суспільства. З клопотанням про припинення справи до слідчого може звернутися адвокат, однак успіх такого клопотання залежить від його обгрунтованості.

При необхідності застосування примусових заходів медичного характеру справа прямує в суд.

Судовий розгляд по таких справах проводиться за загальними правилами з обов'язковою участю оборонця. Суд перевіряє доведеність факту здійснення кримінального діяння даною особою, чи довершене діяння в стані неосудності або душевний розлад наступило після, а також питання про застосування примусових заходів медичного характеру. Судовий розгляд закінчується винесенням постанови або про застосування примусової міри медичного характеру, або про припинення справи, якщо обличчя не представляє суспільної небезпеки або не доведене здійснення ним карно-караного діяння.

Якщо суд встановить, що захворювання особи по своєму характеру не усуває застосування до нього міри покарання, справа повертається прокурору у відповідності зі ст. 237 УПК РФ.

Таким чином, адвокат-оборонець по цій категорії справ виконує свої звичайні процесуальні обов'язки і реалізовує права, передбачені ст. 53 УПК РФ, з урахуванням відміченої специфіки виробництва.

Оскарження постанови суду здійснюється в звичайному порядку. Ст. 445 і 446 УПК РФ передбачають випадки припинення, зміни і продовжень прийнятих примусових заходів, а також поновлення справи, якщо обличчя, хворе після здійснення злочину, видужало. У цьому випадку суд на основі висновку медичної комісії вирішує питання про скасування заходів медичного впливу і направляє справу для виробництва розслідування в звичайному порядку (т. е. з пред'явленням звинувачення, складанням звинувачувального висновку і пр.).

Адвокат бере участь і в судовому засіданні, і в розслідуванні. Питання про те, чи можуть використовуватися свідчення душевнохворий як доказ у справі, вирішується з урахуванням характеру захворювання. У будь-якому випадку його свідчення можуть розглядатися як інформація для побудови слідчих версій і для виявлення доказів.

Слідчий, прийшовши до висновку, що внаслідок психічного стану виробництво слідчих дій з участю цієї особи неможливе, складає про це протокол.

Суддя має право викликати в судове засідання особу, про яку розглядається справа, якщо цьому не перешкоджає характер захворювання.

Відповідне клопотання може представити і адвокат, який отримує додаткову інформацію про своє підзахисне від його родичів, внаслідок спілкування з ним самим, шляхом збирання відповідних медичних довідок і опиту свідків.

Про те, наскільки актуальна і спеціально корисна активна діяльність адвоката у справах даної категорії, свідчить недавня практика боротьби з інакодумством шляхом висновку в психіатричні лікарні осіб, сам факт психічного захворювання яких викликав сумніви, а. діяння оцінювалися як злочини швидше з ідеологічних, ніж правових позицій.

Карний кодекс РФ 1997 р. передбачив ряд випадків звільнення особи від карної відповідальності: в зв'язку з діяльним розкаянням, в зв'язку з примиренням з потерпілим, в зв'язку із зміною обстановки, витіканням терміну давності і в інших випадках. Основи і порядок припинення у цих разах карного виробництва викладені в ст. 25-28 УПК РФ, яке здійснюється шляхом прийняття відповідних рішень судом (суддею), прокурором, а також слідчим і органом дізнання із згоди прокурора.

Це випадки скороченого (усіченого) виробництва. Вони мають свої особливості, але їх навряд чи потрібно розглядати як вияв диференціації процесуальної форми.

Адвокат-оборонець безумовно зацікавлений в тому, щоб ініціювати припинення виробництва відносно підзахисного, якщо його провина не викликає сумнівів. Заява клопотання такого роду доречно як в ході попереднього слідства, так і в суді.

Деякі особливості судочинства передбачені нині розділом 40 УПК про особливий порядок прийняття судового рішення при згоді обвинуваченого з пред'явленим йому обвинуваченням і розділом 52 про особливості виробництва по карних справах відносно окремих категорій осіб. У першому випадку суду надається право постановити вирок без проведення судового розгляду при умові згоди обвинуваченого, заявленого в присутності оборонця (ст. 314-317).

У другому випадку мова йде про особливі умови збудження карної справи, затримання, обрання міри припинення і виробництв окремих слідчих дій відносно осіб, наділені юридичним імунітетом (ст. 447-452 УПК РФ).

Звідси витікають і деякі особливості діяльності адвоката-оборонця, що використовує нетрадиційні способи захисту.

З. Участіє адвоката у виробництві по карних справах в зв'язки з обставинами

· Основи, що знову відкрилися і терміни для поновлення подів по обставинах, що знову відкрилися.

· Участь адвоката в розслідуванні, що призначається прокурором, і вирішенні судом питання про поновлення справ по обставинах, що знову відкрилися.

· Участь адвоката після скасування вироку по обставинах, що знову відкрилися в розслідуванні, судовому розгляді і оскарженні знову винесеного вироку (за загальними правилами карного судочинства).

Виробництво по обставинах (розділ 49 УПК РФ), що знову відкрилися на практиці здійснюється відносно рідко.

Адвокату необхідно знати основи, терміни і порядок поновлення справ по обставинах, що знову відкрилися.

Основами для поновлення карної справи по обставинах, що знову відкрилися є:

1). встановлена вироком суду, що вступив в законну силу явна помилковість свідчень свідка або висновки експерта, а одинаково підробленість речових доказів, протоколів слідчих і судових дій і інакших документів, або явна неправильність перекладу, що призвели за собою постанову незаконного, необгрунтованого, або несправедливого вироку, визначення або постанови;

2). встановлені вироком, що вступив в законну силу судна злочинні дії суддів, допущені ними при розгляді даної справи;

3). встановлені вироком, що вступив в законну силу судна злочинні дії осіб, що проводили розслідування у справі, що призвели постанову необгрунтованого, незаконного або несправедливого вироку, винесення незаконного або необгрунтованого визначення або постанови.

Крім того, виділяються нові обставини, що відносяться до випадків застосування закону, визнаного неконституційним, або що суперечить Конвенції про захист прав людини і основних свобод (див.: ст. 412 УПК РФ).

З заявою про збудження виробництва по обставинах, що знову відкрилися зацікавлене обличчя або адвокат за відповідним дорученням звертаються до прокурора, а з приводу нових обставин, перерахованих в ч.4 п. 1 і 2 ст. 413 УПК, - до Голови Верховного Суду РФ.

Прокурор своєю постановою збуджує виробництво і проводить розслідування обставин, що знову відкрилися, або відмовляє в збудженні виробництва також вмотивованою постановою.

При подачі заяви прокурору потрібно враховувати, що перегляд виправдувального вироку або визначення, постанови про припинення справи, як і звинувачувального вироку по основах, погіршуючих положення осудженого, можливий протягом термінів давності залучення до карної відповідальності і не пізніше за один рік від дня відкриття обставин, що знову відкрилися. Перегляд звинувачувального вироку на користь осудженого терміном не обмежений.

Після перевірки заяви прокурор направляє свій висновок разом з матеріалами справи судді або суду з урахуванням положень ст. 417 УПК РФ. Суд, розглянувши висновок прокурора, відміняє вирок (визначення, постанова) і направляє справу на новий розгляд або припиняє виробництво у справі. Можливе також відхилення висновку прокурора.

При новому судовому розгляді справи адвокат бере участь на загальних основах.

ЛІТЕРАТУРА:

УПК РФ 2002 р.

УПК РСФСР 1960 р.

Боботов СВ., Чистяков Н. Ф. «Суд присяжних: історія і сучасність. Манускрипт. М., 1992.

Прокурор в суді присяжних. НДІ зміцнення законності і правопорядку. М., 1995.

Змагальне правосуддя// Труди науково-практичних лабораторій. Ч. 1 і 2. М., 1996.

Суд присяжних. Допомога для суддів. Американська асоціація юристів. Російська правова академія МЮ РФ. М., 1994.

Якуб М. Л. Процессуальная форма в радянському карному судочинстві. М., 1981.

Басків В. І. Протокольная форма досудебной підготовки матеріалів. М., 1989.

Підручники по карному процесу і література про участь адвоката в карному судочинстві.

Громів М. А. Система конституційних принципів при поновленні справ по обставинах, що знову відкрилися. Саратов, 1992 р.;

Рижаков А. П. Возобновленіє карних справ по обставинах, що знову відкрилися. М., 1997.

Примітка. При використанні учбової літератури необхідно враховувати зміни в законодавстві останніх років (прийняття нового УПК РФ, зміни в законах про статус суддів, про судову систему, про адвокатуру і інш.).

ТемаXVIII. УЧАСТЬ АДВОКАТА В ПІДГОТОВЦІ

І РОЗГЛЯДІ СПРАВ ЄВРОПЕЙСЬКИМ СУДОМ

ПО ПРАВАХ ЛЮДИНИ

· Правові основи звертання до Європейського Суду. Юрисдикція Європейського Суду. Структура Європейського Суду. Суб'єкти звертання до Європейського Суду, підготовка заяви (жалоби), процедура подачі і прийняття заяви. Порядок розгляду подів в Європейському Суді.

· Міжнародний карний суд в Гаазі.

Частина 3 статті 46 Конституції Російської Федерації встановила додаткові міжнародні гарантії дотримання і захисту прав і свобод людини і громадянина, проголосивши, що «Кожний має право відповідно до міжнародних договорів Російської Федерації звертатися до міждержавних органів по захисту прав і свобод людини, якщо вичерпані внутрішньодержавні кошти правового захисту, що все є ».

Можливості для реалізації даної конституційної норми стали реальними тільки з вступом Російської Федерації до складу Поради Європи, підписанням Європейської конвенції про захист прав людини і основних свобод [29] і її ратифікацією [30]. З цього часу росіяни отримали доступ в Європейський Суд.

На сьогоднішній день всі держави - учасники Поради Європи (41 країна) визнали абсолютну юрисдикцію даного міжнародного контрольно-судового механізму за дотриманням прав людини в рамках Поради Європи.

Компетенція Європейського Суду (далі - Суд) по правах людини закріплена розділами II-IV Європейської конвенції про права людини і основні свободи (ст. 19-56) і протоколами до неї (№№2 - 11).

Суд відповідно до положень Європейської конвенції (далі - Конвенції) володіє наступною юрисдикцією:

· приймає жалоби (петиції, заяви) від будь-якого громадянина, неурядової організації або групи громадян, які вважають, що стали жертвами порушення своїх прав з боку держави - члена Поради Європи (уряду, судових органів), викладених в Конвенції або в протоколі до неї (ст. 32, 34 Протоколи №11);

· розглядає спори між державами - членами Поради Європи з приводу порушень положень Конвенції.

Під юрисдикцію Суду підпадають всі питання, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції і протоколів до неї. При цьому поняття юрисдикції не обмежується територією даної держави (наприклад, в процесі висилки, екстрадиції або військових дій): в будь-якому випадку кожна держава несе відповідальність за порушення прав і свобод, гарантованих Конвенцією як в межах, так і за межами своєї території.

Вказані позиції охоплюють основні політичні і цивільні права і свободи.

Соціально-економічні права не захищені даною Конвенцією (за винятком права на безперешкодне користування своїм майном).

При необхідності захисту соціально-економічних прав потрібно звертатися до Європейської соціальної хартії, що набрала чинності 26 лютого 1965 р. (із змінами від 21 жовтня 1991 р., в редакції 3 травня 1996 р., м. Страсбург). На момент написання даного посібника Європейську соціальну хартію підписали 43 держави, з яких ратифікували лише 12. Росія підписала Європейську соціальну хартію 14 вересня 2000 р.

Механізм контролю за дотриманням Хартії не включає право на звертання до якого-небудь суду. Діюча нині система контролю передбачає лише огляд національних доповідей і можливість подачі «потерпілими» (різного роду неурядовими організаціями) жалоб в створений згідно з Хартією «Комітет незалежних експертів» (ст. 25 Хартії).

Юридичним і фактичним місцеперебуванням Європейського Суду є Страсбург, столиця французької провінції Ельзас і місце знаходження Поради Європи [31]. Однак Європейський Суд може виконувати свої функції, якщо визнає доцільним, і в іншому місці на території будь-якої країни - члена Поради Європи.

Європейський Суд по правах людини працює на постійній основі. Кожна держава, що ратифікувала Європейську конвенцію по правах людини, представлена в Суді однією суддею. Судді обираються на сесії Парламентської Асамблеї Поради Європи з трьох кандидатів, представлених кожною країною, більшістю поданих голосів. Термін перебування в посаді - 6 років з правом подальшого переобрання. Разом з тим термін повноважень половини членів Суду першого складу закінчився через 3 роки. Вони визначені по долі відразу після обрання. Зроблене це з метою періодичного оновлення складу Суду наполовину.

Дії терміну повноважень вибраного судді обчислюється з дати його обрання. Однак коли суддя переобирається після закінчення терміну повноважень або обирається для заміщення судді, термін повноважень якого закінчився або близький до цього, дія терміну повноважень обчислюється з дати витікання даних повноважень (п.1 Правила 2 Регламенти Європейського Суду по правах людини - далі Регламент).

Протягом всього терміну перебування в посаді судді не мають права здійснювати яку-небудь інакшу діяльність, в тому числі політичну, адміністративну або професійну, несумісну з їх незалежністю, безсторонністю.

Член Європейського Суду може бути усунений з посади за рішенням інших суддів більшістю в 2/3 голосів. По досягненні 70 років судді автоматично йдуть у відставку.

Структурно робота Європейського Суду будується в Комітетах, Палатах, Секціях і Великій палаті.

Для розгляду переданих справ Суд обирає:

Комітети, які формуються Палатами на, 12 місяців, і складаються з 3 членів. Палати своїм рішенням визначають ті судді, які будуть засідати в кожному конкретному Комітеті, а також запасних суддів, на випадок неможливості виконання обов'язків будь-ким з вказаних трьох суддів. Кількість Комітетів, що створюються визначається Головою Суду після проведення консультаций' з головами секцій Палат. Обов'язку головуючого в Комітеті виконуються тим з його членів, який має старшинство у відповідної секції Палати. Головне питання, яке покликані вирішувати Комітети, цей розгляд жалоби, що поступила на предмет її відповідності положенням Конвенції і визнання її - прийнятної або неприйнятної;

Палати формуються Судом і складаються з 7 членів. У склад Палати так само, як і до складу Комітету, призначаються запасні судді. Суддям не забороняється брати участь в роботі декількох Палат;

Секції - Палати, освічені на пленарному засіданні Суду на певний термін;

Велика палата складається з 17 основних і 3 запасних членів. У неї входять Голова Суду і його заступники, Голови палат і інші (вибрані) члени Суду. Велика палата утвориться на три роки і покликана приймати рішення по жалобах громадян і міждержавним спорам, а також розглядати запити Комітету Міністрів на предмет консультативних висновків. Рішення і постанови Великої палати виносяться більшістю голосів від числа суддів, що беруть участь в судовому засіданні. Відповідно до Регламенту Суду судді не мають право стримуватися від підсумкового голосування по суті справи. За загальним правилом голосування здійснюється подь нятием руки. Однак Голова може також зробити поіменне голосування в порядку, зворотному старшинству.

Організаційні питання роботи вирішуються на пленарних засіданнях, які скликаються Головою по мірі необхідності, але не рідше за один раз в рік. Крім того, пленарне засідання може бути проведене на вимогу 1/3 членів Суду. Кворум пленарного засідання становить 2/3 числа вибраних суддів.

Член Суду, що обирається від держави, що є стороною в справі, автоматично стає членом палати і Великої палати.

Якщо трохи держав-заявників або відповідачів мають спільний інтерес в справі, Голова Суду може запропонувати їм домовитися про призначення одного загального вибраного судді. Якщо держави не можуть домовитися, Голова по долі визначає суддю, якому буде доручено брати участь в засіданні, з числа осіб, запропонованих цими державами як судді.

Члени Суду не можуть головувати при розгляді справи, якщо стороною в ньому є держава-учасник Конвенції, громадянином якого вони є або від якого вони вибрані суддями.

Спочатку жалоби (петиції, заяви) окремих осіб поступають і розглядаються Комітетом суддів, який може ухвалити рішення про оголошення жалоби неприйнятної або про виключення її з списку справ, належних подальшому розгляду. Якщо Комітет вважає жалобу належним розгляду в Суді, справа передається в Палату.

Велика палата, як правило, розглядає лише жалоби виняткової важливості (справи з серйозними юридичними наслідками); інші справи розглядаються палатами.

На будь-якій стадії розгляду Суд може ухвалити рішення про виключення заяви з списку справ, належних розгляду, якщо прийде до висновку, що:

· заявник не збирається домагатися розгляду своєї заяви;

· питання було врегульоване;

· існує інакша причина, встановлена Судом.

Однак якщо цього вимагає повага прав людини згідно з Конвенцією, Суд продовжує розгляд. Він може ухвалити рішення і про відновлення заяви в списку.

Процедуру розгляду справи, включаючи дослідження доказів, представлених сторонами, Суд встановлює самостійно. Судові слухання проходять по чому склався в світі стандартних процесуальних традиціях. Слухання, якщо Суд при наявності виняткових обставин не ухвалить рішення про зворотне, є відкритими. Рішення про закритий судовий розгляд Палата приймає з своєї ініціативи або на вимогу сторони або будь-якої іншої зацікавленої особи. Однак будь-яка вимога про дотримання конфіденційності повинна бути вмотивованою і вказувати, чи потрібно повністю або частково закрити доступ до слухання і документів. Також відкритим є і доступ до документів, переданих на зберігання в Секретаріат, якщо Голова Суду не ухвалить інакшого рішення (ст. 40 Протоколу №11). При відповідному аргументованому клопотанні засідання Судна може відбуватися в закритому порядку, при суворій конфіденційності слухань. Заявник також має право клопотатися, щоб його ім'я публічно не згадувалося.

Як правило, Суд вживає всіх заходів для забезпечення досудебного урегулювання конфлікту. У разі досудебного урегулювання Суд виключає справу з свого списку.

Відносно будь-якої справи, що знаходиться у виробництві, держава-відповідач має право представити письмові зауваження і взяти участь в слухань.

Голова Суду може запросити будь-яку державу або будь-яку зацікавлену особу, що не є заявником, представити письмові зауваження або взяти участь в слуханнях.

Протягом трьох місяців після того, як Палата винесе рішення, будь-яка з сторін у виняткових випадках може подати прохання про те, щоб справа була направлена на повторний розгляд Великої палати.

Остаточним є рішення Великої палати, а також будь-якої з Палат, але в останньому випадку - лише після того, як сторони зроблять заяву про те, що вони не будуть звертатися з проханням про напрям справи в Велику палату, або через три місяці після винесення рішення, якщо за цей час звертання про напрям справи в Велику палату не пішло, або після того, як прохання про напрям справи в Велику палату буде відхилене.

Все рішення Судна по суті справи (а також про відмову в прийомі заяви) повинні бути вмотивованими.

При винесенні рішення по суті справи будь-якої з суддів має право представити окрему думку (ст. 19-45 Європейської конвенції).

Подача жалоби в Суд не позбавляє заявника права звернутися одночасно за захистом своїх прав до інакших органів, в тому числі до Уповноваженого по правах людини, прокуратуру або до національних судових органів.

Приступаючи до підготовки матеріалів для звертання до Європейського Суду по правах людини, потрібно детально ознайомитися з Регламентом Європейського Суду по правах людини від 4 листопада 1998 р. «Правила процедури суду» (див.: додаток), а також пам'ятати про ряд неодмінних вимог.

Суд розглядає виключно жалоби:

· направлені на адресу Генерального секретаря Поради Європи;

· проти держави, які відносяться до подій, що наступили після ратифікації Конвенції цією державою;

· тільки проти дій або рішень державних органів влади (жалоби проти приватних осіб або недержавних установ не приймаються). Відповідачем в Суді може виступати виключно відповідна держава, але не приватні або неурядові організації. Це, правда, не означає, що суперечка повинна виникнути саме між заявником і державою. Необхідно лише, щоб рішення (вирок) Судна у справі порушував ту або інакшу статтю Конвенції з урахуванням практики Судна. Національний суд представляє в цьому випадку саму державу);

· пов'язані з порушенням лише тих прав, які гарантовані Конвенцією і протоколами до неї;

· лише при умові, що всі внутрішньодержавні правові кошти захисту заявника вичерпані. Останнім засобом вирішити проблему заявника вважається рішення касаційної інстанції російського суду. Цей підхід заснований на тому, що до громадянина можна пред'явити лише такі вимоги, дотримання яких залежить від нього самого, а не від волі інакших осіб, як це має місце при оскарженні рішень, що відбулися в порядку нагляду;

· лише протягом шести місяців з дати прийняття остаточного рішення на національному рівні (протягом шести місяців від дня отримання відповідного визначення Судна касаційної інстанції).

Крім цього, Суд не розглядає анонімні жалоби, а також заяви, які стали предметом іншої процедури міжнародного розгляду або урегулювання і не містять нової інформації, що відноситься до справи.

Необхідно також мати на увазі, що деякі країни - члени Поради Європи не ратифікували окремі Протоколи до Конвенції або ратифікували з певними обмовками і, отже, посилатися в жалобах на порушення прав, закріплених в таких не ратифікованих Протоколах або виключених з ратифікованого документа шляхом обмовки, недопустимо.

Основою для звертання до Суду (при наявності інших умов) є і відмова Конституційного Суду РФ (включаючи відмову в прийомі заяви).

Механізм подачі жалоби в Суд детально описаний в Правилах процедури Європейського Суду по правах людини, що набрали чинності 4 листопада 1998 р. У загальному плані тут немає ніяких серйозних відмінностей від процедурних моментів, які властиві національним судовим системам, в тому числі Російській Федерації. Жалоби повинні подаватися в письмовій формі і за підписом заявника або його представника, або особи, в чию компетенцію входить представлення інтересів відповідної групи осіб (неурядової організації). Якщо заяву підписує представник заявника, потрібно прикласти документ про характер його повноважень (довіреність), відповідним образом завірену.

Перша заява подається в довільній формі на рідній мові заявника. Однак може використовуватися і одна з офіційних мов Суду - французький або англійський.

Заява (жалоба, петиція) прямують в Пораду Європи на ім'я Генерального секретаря безпосередньо заявником або його представником за адресою: ConseildeL'Europe 67075 StrasbourgCedexFranceFax: 3-33-88-41-27-30.

Державні організації, включаючи Уповноважену по правах людину не можуть бути посередниками для пересилки жалоби.

У заяві в хронологічній послідовності потрібно викласти ті, що стосуються справи факти: короткий виклад істоти суперечки; вказівка на порушені норми права як національні, так і міжнародні; перелік інстанцій, в які звертався заявник з вказівкою короткого змісту звертань і відповідей. До заяви додаються копії обжалуемих рішень (доцільність напряму копій документів, а не оригіналів зумовлена тим, що отримані документи Суд не повертає).

У заяві повинно знайти відображення, чи звертався заявник в які-небудь міжнародні організації і якщо звертався, то необхідно указати найменування міжнародної організації, дату і зміст звертання, а також дату і зміст відповіді, яких результатів заявник чекає від розгляду жалоби в Суді.

Якщо заява прямує представником, то до нього необхідно прикладати довіреність від заявника на право представляти інтереси в Суді.

При невиконанні вказаних вище вимог, хоч би частково, заява не реєструється і не розглядається.

Оскільки будь-яка форма тиску або перешкода звертанню до Європейського Суду по правах людини розглядається останнім як найгрубіше порушення норм Конвенції і може привести до припинення членства держави в Пораді Європи, в звертанні потрібно відмічати подібні факти, якщо вони мали місце.

Жалоба, що Поступила в Суд реєструється в секретаріаті, заявнику прямують рекомендації з приводу подальших дій. До відповіді додається формуляр заяви (зразок див.: Додаток №1 в кінці даної теми). Повідомлення або повідомлення, направлені представникам або адвокатам сторін, вважаються направленими сторонам.

Якщо Суд полічить, що для якого-небудь повідомлення, повідомлення або виклику в Суд, яке призначене іншим особам, крім представників або адвокатів сторін, необхідне сприяння з боку уряду тієї держави, на території якого повинне бути передане таке повідомлення, повідомлення або виклик в Суд, або якщо Суд вирішить провести розслідування на місці з метою встановлення фактів або збирання доказів, то Голова Суду звертається безпосередньо до цього уряду.

На первинне звертання заявник може отримати відповідь від Секретаря, вмісну «думку» про те, що, швидше усього, суд відхилить жалобу. Така відповідь не- позбавляє заявника права зажадати передачі справи в Суд і реальних шансів на задоволення жалоби.

Заповнюючи формуляр жалоби, заявник або його представник багато в чому будуть повторювати зміст первинного звертання. Однак це відповідає механізму звертання до Суду. Факти потрібно описувати ясно, стисло, в хронологічному порядку, з точною вказівкою дат. При цьому повідомляються деталі кожного розгляду окремо.

Якщо заява подає декілька чоловік, треба указати необхідну інформацію по кожному заявнику.

У жалобі повинні бути вказані наступні дані:

· прізвище, ім'я і по батькові заявника, його дата народження, громадянство, підлога, рід занять і адреса місця проживання або місця перебування. Подавець жалоби в Суд не обов'язково повинен бути громадянином держави-відповідача. Згідно з ст. 1 Конвенцією держава зобов'язано забезпечити права і свободи всім особам, що знаходяться під його юрисдикцією, незалежно від громадянства, національності і інакших чинників;

· прізвище, ім'я і по батькові представника заявника, якщо такий є, його рід занять і адреса місця проживання або місця перебування;

· держава (або держави) - учасник Конвенції, на дії якого подана жалоба;

· короткий виклад фактів, на яких засновується жалоба;

· короткий виклад передбачуваного порушення Конвенції і відповідних доказів;

· коротке підтвердження того, що додержані умови прийнятності жалоби (вичерпання національних коштів правового захисту і «правило шести місяців»);

· мета жалоби, яких результатів чекає заявник і загальна вказівка на наявність вимог про виплату справедливої компенсації, які, заявник має право пред'явити у відповідності зі ст. 41 Конвенції;

· копії будь-яких документів (судових рішень, документів з правоохоронних органів і інш.), що відносяться до справи, якими підтверджувалися б факти, на які заявник посилається в жалобі або пов'язані з основами жалоби.

Заявник повинен указати, чи подавав він жалобу до якого-небудь інакшого органу міжнародного розгляду або урегулювання. Невиконання вищеперелічених вимог може спричинити відмову в реєстрації жалоби і розгляді її Судом.

Відповідність заяви положенням Конвенції (п. 15 заяви) необхідно пояснити як можна точніше. Потрібно також указати, чому заявник вважає факти, викладені в розділі II, порушеннями положень Конвенції, чому на заявника не розповсюджуються обмеження, встановлені деякими статтями Конвенції.

У IV розділі заяви необхідно викласти суть і подробиці прохання, з якими заявник звертався в національні інстанції, в тій послідовності, в якій вони мали місце, а також указати, чи існують інші інстанції, які могли б розглянути заяву і пояснити, чому заявник не звернувся в ці інстанції.

У VI розділі дається повна інформація про те, чи подані заяви до інших міжнародних органів; їх точні назви; дата подачі; особливості розгляду заяви і характер рішення з додатком його копії.

Вище приведені правила подачі жалоби приватними особами. Дещо відрізняється порядок оформлення подачі міждержавної жалоби. Будь-яка держава (або група держав), яка збирається збудити справу згідно з ст. 33 Європейською конвенцією (міждержавні справи), повинно направити в адресу Судна жалобу, вмісну наступні елементи:

· найменування держави - учасника Конвенції, на дії якого подана жалоба;

· виклад фактів, що відносяться до істоти жалоби;

· виклад передбачуваного порушення Конвенції і відповідних доказів;

· підтвердження того, що додержані умови «прийнятності», згідно з ст. 35 Конвенцією;

· мета жалоби і загальна вказівка на наявність вимог про виплату справедливої компенсації передбачуваній потерпілій стороні, згідно з ст. 41 Конвенцією;

· вказівка адреси осіб, призначених як представники;

· копії будь-яких документів (зокрема, судових рішень), що відносяться до справи, пов'язаних з метою жалоби.

При цьому згідно з ст. 33 Конвенцією, заявник не зобов'язаний пояснювати який-небудь зв'язок з жертвою порушення або своє відношення до неї.

Датою надходження заяви, як правило, вважається дата першого звертання заявника, якщо при цьому сформульований предмет заяви і додержані інакші вимоги, приведені вище. Проте Суд може ухвалити рішення вважати датою подачі інакшу дату.

Надалі заявник зобов'язаний інформувати Суд про всі зміни в будь-яких даних, вказаних в заяві.

Суд може ухвалити рішення про відмову в прийомі заяв, якщо полічить їх несумісними з положеннями Конвенції або протоколів до неї, явно необгрунтованими або що являють собою зловживання правом подачі заяви.

Вказані заяви Суд може відхилити на будь-якій стадії розгляду (ст. 28, 35 Конвенції).

Мито при звертанні до Суду не сплачується.

Якщо заявник матеріально не здатний забезпечити представлення своїх інтересів в Суді, він має право звернутися в Пораду Європи (якщо мова йде про первинну заяву) або в Палату Суду з проханням про надання фінансовою допомоги. Її надають звичайно для участі в засіданнях заявника і його адвоката і якщо сам заявник не в змозі сплатити передбачувані витрати.

Голова Палати на прохання заявника (або з своєї ініціативи) може надати йому безкоштовну юридичну допомогу, пов'язану з ведінням справи. Разом з тим вона надається тільки в тих випадках, коли Голова Палати переконаний, що це необхідне для належного ведіння справи або коли у заявника не є достатньої кількості коштів для повної або часткової оплати витрат. Як основа для надання безкоштовної юридичної допомоги Голова Палати використовує фінансову декларацію, заповнену заявником, в якій відбиваються відомості про доходи і про загальну суму накопичень, що є. Після винесення рішення про надання юридичної допомоги Секретар Палати встановлює розмір належної виплаті винагороди представникам заявника відповідно до діючих ставок, а також загальну величину оплачуваних витрат (включаючи проїзд і мешкання). На практиці Порада Європи оплачує лише послуги професійних адвокатів, а також транспортні витрати і добові.

Для розгляду питання про прийнятність призначається суддя-доповідач, який зобов'язаний вивчити всі обставини жадоби і зробити висновок про те, чи може вона бути розглянута Судом. Висновок передається в Комітет, який має право у відповідності зі ст. 28 Європейської конвенції оголосити жалобу неприйнятної. Його рішення є остаточним. Якщо ж Комітет не виносить негативного рішення з питання про «прийнятність» жалоби, вона прямує для вивчення у відповідну Палату Суду. Палата має право ухвалити остаточне рішення про прийнятність жалоби або відразу оголосити її неприйнятної. Будь-яке заперечення проти прийнятності жалоби повинне бути вмотивоване в письмовій або усній формі і при цьому повинне бути вказане, чи прийняте таке рішення одноголосно або більшістю голосів. На практиці рішення Палати повідомляється заявнику її Секретарем, а також доводиться до відома зацікавленої держави. Рішення виносяться на англійській або французькій мові, крім випадків, коли Суд полічить необхідним винести рішення на обох офіційних мовах Поради Європи.

Після того як Палата винесла рішення прийняти до виробництва жалобу, починається судовий розгляд справи. Голова Палати має право призначити як письмове виробництво, так і усний розгляд. Секретар Палати може за її дорученням вступити в контакт з конфліктуючими сторонами з метою забезпечення дружнього урегулювання справи у відповідності з п. 1 (Ь) ст. 38 Конвенції. У цих цілях робляться будь-які кроки, що представляються доречними для сприяння такому урегулюванню.

Керує засіданнями Голова Палати, він же визначає порядок, в якому заслуховуються представники, адвокати або радники сторін. Палата має право викликати на слухання необхідних свідків, експертів і інакших осіб, що можуть вплинути на винесення справедливого рішення. Нез'явлення на слухання без шанобливої причини не є основою для його скасування. Суд може сплатити витрати по візиту в Страсбург третіх осіб, що викликаються на слухання, з свого бюджету.

Свідки, експерти або інакші особи можуть виступати в Суді на своїй рідній мові, якщо вони в недостатній мірі володіють однією з двох офіційних мов. У цьому випадку Секретар вживає необхідних заходів для забезпечення усного або письмового перекладу.

Представництво держав - учасників Конвенції здійснюється уповноваженими особами, яким можуть допомагати адвокати і радники.

Представництво заявників здійснюється особою, допущеною до адвокатської практики в будь-якому з держав-учасників Конвенції і що постійно проживає на території одного з них, або будь-якою інакшою особою, затвердженою Головою Палати. Законодавча регламентація здійснення представництва російськими адвокатами в міжнародних судових органах міститься в ст. 2 п. 2 п. п. 8 Федеральних закони «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації».

У разах обов'язкового представництва Голова Палати може дозволити заявнику самому представляти свою справу, при умові, що у разі необхідності заявник скористається допомогою адвоката або іншого затвердженого представника.

У виняткових випадках і на будь-якій стадії виробництва Голова Палати може по своєму розсуду розпорядитися про те, що відповідне обличчя не може більш представляти заявника або допомагати йому, а заявника зобов'язати знайти іншого представника.

Адвокат або інший затверджений представник, або сам заявник, бажаючий отримати дозвіл самостійно представляти свою справу, повинен в достатній мірі володіти однією з офіційних мов Суду. Однак Голова Палати може дати дозвіл на використання мови, що не є офіційним.

Заслухавши всі сторони і опитавши свідків і експертів, Палата приймає постанову, яка стає офіційним документом Суду і має чітко оформлений вигляд. У ньому повинні бути вказані:

· Голова і інші судді, вхідний до складу відповідної Палати, а також Секретар або заступник Секретаря Палати;

· час винесення і оголошення постанови;

· всі дані про сторони в справі;

· представники, адвокати або радники сторін;

· факти у справі;

· доводи сторін;

· правова аргументація і мотивування;

· резолютивні положення;

· рішення відносно покриття судових витрат;

· число суддів, що склали більшість (якщо рішення не було прийняте одноголосно).

Кожний суддя, що брав участь в розгляді справи, має право як додаток до постанови викласти свою особливу думку, виведення розходиться з постановою, або тільки указати на його наявність.

Постанова підписується Головою і Секретарем Палати і прямує сторонам в справі, Генеральному секретарю Поради Європи, третім сторонам і іншим зацікавленим особам. Копія передається в Комітет Міністрів Поради Європи для контролю за виконанням рішення.

Держави-учасники Поради Європи зобов'язуються виконувати рішення Судна по суті будь-якої справи, сторонами якого вони є.

Остаточне рішення прямує Комітету Міністрів Поради Європи, який здійснює нагляд за його виконанням (ст. 46 Європейської конвенції).

За п'ятидесятирічну історію діяльності Поради Європи випадків відмови від виконання рішень Суду не було. Теоретично такі прецеденти можливі, але вони спричиняють припинення членства держави в Пораді Європи і відповідно в Суді. Вихід країни з системи захисту прав людини можливий лише при корінній зміні політичного режиму в державі і при відмові від принципів побудови демократичного суспільства.

У разі невиконання рішення суду (при наявності виконавчого листа) заявник в принципі також має право направити звертання в Страсбург, пославшись на порушення ч.1 ст. 6 Конвенції (право на справедливий судовий розгляд). Такі прецеденти в Суді є (по заяві Бондарчука проти України в 1999 р. Суд збудив справу за фактом невиплати заявителю-бюджетнику зарплати за шість місяців по виконавчому листу).

Відмітимо, російська мова може бути використана в процесі розгляду справи по суті (з дозволу Судна).

Додаток №1

Європейський Суд по правах людини (Страсбург, Франція)

Заява

I. Сторони

A. Заявітель

(вказуються наступні дані про заявника або його представника)

1. Прізвище _

2. Ім'я, отчество_

3. Громадянство _

4. Рід занять _

5. Дата і місце рождения_

6. Постійний адрес_

7. Номер телефона_

8. Адреса місця, де проживає в даний момент_

9. Прізвище, ім'я, по батькові представника (адвоката)_

10. Рід занять представителя_

11. Адреса представителя_

12. Номер телефону представителя_

B. Високая Договірна Сторона

(вказується назва країни, проти якої подана заява)

13. _

II. Опис фактів

14. _

III. Опис передбачуваних порушень положень Конвенції і

приведення відповідних аргументів

15. _

IV. Виконання положень Конвенції

16. Остаточне рішення національних органів (дата рішення суду або іншої інстанції, характер рішення).

17. Інші рішення (список в хронологічному порядку, дати прийняття цих рішень, суди або інші інстанції, характер всіх згаданих рішень).

18. Інші інстанції, в які міг би звернутися заявник, але не зробив цього, або інакші заходи, які він не використав. Потрібно пояснити, чому заявник не звернувся в ці інстанції або не використав інакші заходи.

V. Предмет заяви

19_

VI. Подача заяв в інші міжнародні інстанції

20. Потрібно указати, чи подавалася заява до яких-небудь інакших органів міжнародного розслідування і урегулювання. Якщо так, то указати всі подробиці.

VII. Список документів

21. а)_

b) _

с) _

VIII. Мова, на якій заявник вважає за краще вести переписку

22. Англійський або французький.

IX. Декларація і підпис

23. Теперішнім часом підтверджується, що, виходячи із знань і переконань, вся інформація, яку заявник привів в заяві, точна, і він зобов'язується поважати конфіденційність механізму розгляду заяв в Суді.

24. Теперішнім часом підтверджується, що заявник не має заперечень проти того, щоб його ім'я було оголошене публічно. Якщо заявник має подібні заперечення, необхідно повідомити про це, чітко і недвозначно сформулювавши свої заперечення.

Країна і місто

Дата

Підпис заявника або його представника

В поточному році прийняла реальні контури перспектива значного розширення участі адвокатів в діяльності міжнародних карних трибуналів.

Перші спроби створення міжнародних карних судів сходять до 20-м років минулого сторіччя. Саме тоді в Лізі Націй активно обговорювалося питання про створення своєрідного судового інтернаціоналу з метою залучення до відповідальності винуватців першої світової війни. Однак в результаті тривалих дебатов ідея так і не була реалізована.

Після Другої світової війни долю частини фашистських злочинців, в повчання нащадкам, визначив Нюрнбергський трибунал. Термін діяльності його був недовгий. У черговий раз ідея установи міжнародного трибуналу була втілена через сорок із зайвим років. Спочатку був встановлений Міжнародний трибунал по розслідуванню військових злочинів в колишній Югославії, потім трибунал по розслідуванню геноциду в Руанде.

За останні 50 років в світі внаслідок 250 збройних конфліктів загинули 86 мільйонів чоловік. У основному мирних жителів. За цей же час більше за 170 мільйонів чоловік були кинуті у в'язниці диктаторськими режимами, позбавлена власність, елементарних прав на захист. Ймовірно ці факти з'явилися однією з доданків, що дозволили знову повернутися до ідеї створення постійно діючого міжнародного суду. У 1998 р. за рішенням Генеральної Асамблеї ООН в Римі пройшла Дипломатична конференція, де під статутом майбутнього Міжнародного карного суду (МУС) поставили підписи делегації 120 країн з 162 присутніх на конференції. На конференції було визначено, що Римський статут набере чинності після ратифікації половиною його держав, що підписали. За минулий період часу свої підписи під статутом поставили вже більше за 140 держав, а в квітні 2002 р. кількість держав, що ратифікували його, досягло необхідної кількості. Статут Міжнародного карного суду набрав чинності з 1 липня 2002 р. Він буде діяти з 1 січня 2003 р. в складі 18 суддів, по одному від держави, з дев'ятирічним терміном повноважень. Місцем перебування суду визначена Гаага.

Під юрисдикцію МУСа підпадають чотири групи злочинів, зухвалих заклопотаність усього міжнародного співтовариства. У тексті Римського статуту (ст. 5) вони визначені як: злочини геноциду; злочини проти людяності; військові злочини; злочини агресії. Кожна група названих злочинів включає значну кількість видів, які перераховані в ст. 6-9 Статуту.

Вже на стадії підписання Статуту була розроблена Допомога для ратифікації і имплементації Римського статуту, в якому визначені вимоги до підготовки і організації адвокатського захисту. Зокрема, відмічено, що становлення пріоритету права будується на справедливості судового розгляду для всіх обвинувачених. Тому необхідно забезпечити можливість сильного і незалежного захисту. Також вказане, що необхідність в безперервному навчанні і підготовці потенційних оборонців неможливо переоцінити.

Російська Федерація підписала Римський статут 8 вересня 2000 р. Однак на момент написання даного посібника даних про терміни його ратифікації Росією не було. Не прийнятий був також і документ, що регламентує процесуальні особливості участі адвокатів в засіданнях МУСа. Тому автори полічили доцільним обмежитися приведенням текстів Статуту і Посібника для ратифікації і имплементації Римського статуту без їх детального коментаря.

ЛІТЕРАТУРА:

Європейська конвенція про захист прав людини і основних свобод, 4.11.50//Сб. міжнародних документів. М.: Юридична література, 1998. С.67

Протокол №11 до Конвенції про захист прав людини і основних свобод

«Про реорганізацію контрольного механізму, створеного відповідно до Конвенції», від 11 травня 1994 р. Страсбург.

Європейська Соціальна Хартія від 18 жовтня 1961 р.

Регламент Європейського суду по правах людини від 4 листопада 1998 р. «Правила процедури суду».

Римський статут, 1998 р.

Допомога для ратифікації і имплементації Римського статуту.

Ерделевский A.M. Обращеніє в Європейський суд. М.: Юристь, 1999.

ТемаXIX. КОНСУЛЬТАЦІЙНА РОБОТА АДВОКАТА

· Організація роботи по прийому відвідувачів в юридичній консультації.

· Права і обов'язки завідуючого юридичною консультацією в даному напрямі роботи.

· Прийом відвідувачів адвокатами. Реєстрація доручень і контроль якості юридичної допомоги.

Статтею 2 п.2 Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» (далі Закон про адвокатуру) передбачений перелік видів юридичної допомоги, що надається адвокатами фізичним і юридичним особам.

Значною частиною роботи адвокатів є дача консультацій і довідок (роз'яснень) з правових питань як в усній, так і в письмовій формі, складання заяв, жалоб, клопотання і інших документів правового характеру, в тому числі і при безпосередньому звертанні клієнта в адвокатську освіту (адвокатський кабінет, колегію адвокатів, адвокатське бюро або юридичну консультацію).

Порядок організації прийому відвідувачів визначається в кожному адвокатському утворенні з урахуванням його організаційно-правового статусу:

· адвокатом - в адвокатському кабінеті;

· головою (завідуючим) [32] - в колегії адвокатів;

· керуючим партнером - в адвокатському бюро;

· виконавчий орган (наприклад, завідуючий) - в юридичній консультації.

Оскільки практика діяльності нових адвокатських формувань ще не склалася, а її формування ймовірніше усього буде засновуватися на досвіді роботи юридичних консультацій, що діяли до вступу внаслідок Закону про адвокатуру, ми будемо розглядати організацію консультативної роботи адвоката на момент написання даного посібника.

Звичайно в юридичній консультації є секретаріат (секретар) або приймальна, де той, що звернувся за юридичною допомогою повідомляє про мету свого звертання, після чого його направляють або до завідуючого, або до адвоката.

Згідно ст. 25 Закону про адвокатуру адвокатська діяльність здійснюється на основі угоди між адвокатом і довірителем. Враховуючи специфіку діяльності адвокатів (необхідність значний час знаходитися поза стінами офісу - в судових засіданнях, в слідчих ізоляторах і інш.), адвокатами призначаються конкретні приймальні години для відвідувачів, а при наявності певних умов - призначаються чергові адвокати.

Враховуючи спеціалізацію, що є у багатьох адвокатів, відвідувач може прямувати з приймальної до конкретного адвоката безпосередньо.

Для здійснення поточної роботи в юридичних консультаціях є довідкова і спеціальна література по законодавству і судовій практиці, придбаваються довідкові комп'ютерні системи «Консультант», «Гарант», «Юсис» і інші. Наявність і уміння працювати з такими довідковими системами допомагає швидко і якісно надати юридичну допомогу клієнту адвокатського формування.

Консультаційна робота адвоката складається в:

· дачі усних консультацій (рад) і довідок по законодавству, в т. ч. і після вивчення представлених відвідувачем документів;

· дачі усних консультацій (рад) з подальшим складанням проектів документів (заяв, жалоб, клопотання, засновницьких документів, інакших ділових паперів і т. п.);

· складанні (у відповідності з п. п.1 п. 3 ст. 6 Закони про адвокатуру) запитів про видачу довідок, характеристик, інакших документів;

· дачі письмових довідок по законодавству.

Як правило, надання консультаційною юридичної допомоги здійснюється на платній основі. Для цього президія колегій адвокатів, на основі Інструкції про порядок оплаті юридичної допомоги, що надається адвокатами громадянам, підприємствам, установам, організаціям і кооперативам (утв. Мінюстицією СРСР 10 квітня 1991 р.), розробляли відповідні рекомендації про порядок оплати, які розсилалися у всі юридичні консультації. Консультаційні послуги адвокат повинен надавати на основі договору відшкодувального надання послуг. Це витікає з вимог п.2 ст. 25 Закону про адвокатуру.

Ст. 22 Положення, що Діяла раніше про адвокатуру РСФСР передбачала випадки надання громадянам юридичної допомоги безкоштовно. У частині консультаційної діяльності адвокатів це торкалося дачі консультацій і складання заяв громадянам про призначення пенсій і посібників; консультуванні депутатів різного рівня виборних органів з питань законодавства, пов'язаних із здійсненням депутатських повноважень; при консультуванні по законодавству членів народних дружин і товариських судів в зв'язку з їх суспільною діяльністю; а також в інакших випадках, встановлених законодавством. Нове законодавство про адвокатуру (ст. 7 Закону про адвокатуру) говорить про обов'язок адвоката надання безкоштовною юридичної допомоги тільки громадянам Російської Федерації і тільки у випадках, передбачених законодавством Російської Федерації. Стаття 26 Закону про адвокатуру називає випадки надання безкоштовною, в тому числі і консультаційною, допомоги громадянам, що мають среднедушевой дохід нижче за величину прожиткового мінімуму, встановленого законом відповідного суб'єкта Російської Федерації:

· позивачам - по справах, що розглядаються суднами першої інстанції про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, заподіяної смертю годувальника, каліцтвом або інакшим пошкодженням здоров'я, пов'язаним з трудовою діяльністю;

· ветеранам Великої Вітчизняної війни - з питань, не пов'язаних з підприємницькою діяльністю;

· громадянам Російської Федерації - при складанні заяв про призначення пенсій і посібників;

· громадянам Російської Федерації, потерпілим від політичних репресій, - з питань, пов'язаних з реабілітацією.

Перелік документів, необхідних для отримання громадянами Російської Федерації юридичної допомоги безкоштовно, а також порядок надання вказаних документів, повинен визначатися законами і інакшими нормативними правовими актами суб'єктів Російської Федерації.

Законодавець визначив (п. 3 ст. 26 Закони про адвокатуру), що юридична допомога виявляється безкоштовно у всіх випадках неповнолітнім, що міститься в установах системи профілактики бездоглядності і правопорушень неповнолітніх.

Рішення, пов'язані з порядком надання громадянам Російської Федерації юридичної допомоги безкоштовно, всі адвокатські палати зобов'язані прийняти в 20-дневний термін від дня реєстрації (ст. 44 Закону про адвокатуру).

У адвокатському формуванні ведеться облік відвідувачів, що звернулися за наданням консультаційною юридичної допомоги, з відображенням вигляду наданої допомоги. Сама ж істота питання вказуватися не повинне, оскільки це буде порушувати вимогу про адвокатську таємницю.

Дані про юридичну допомогу, в тому числі і про консультаційну, знаходять відображення в статистичній звітності адвокатських формувань по підсумках за рік.

За якістю надання консультаційною юридичної допомоги встановлений не безпосередній, а лише подальший контроль. Це зумовлюється самостійністю і незалежністю адвоката в спілкуванні з клієнтом і умовами дотримання адвокатської таємниці.

Подальший контроль здійснюється Кваліфікаційними комісіями адвокатських палат, що розглядають жалоби на дії (бездіяльність) адвокатів (п.1 ст. 33 Закону про адвокатуру).

Значна конкуренція на ринку правових послуг викликала нові форми консультаційної юридичної допомоги. Розвивається така форма надання юридичною допомоги як консультування по телефону (як безкоштовна, так і платна послуга). Як безкоштовні послуги застосовується розгляд листів громадян.

ЛІТЕРАТУРА:

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» 2002 р.

Положення про адвокатуру РСФСР, затверджене Законом РСФСР від 20 листопада 1980 р.

ТемаXX. АДВОКАТ-ПОВІРЕНИЙ

· Предмет діяльності адвоката-повіреного. Його правове положення. Оформлення повноважень і винагорода. Патентний повірений.

Предмет діяльності адвоката, що представляє інтереси довірителя поза конституційним, цивільним, арбітражним, адміністративного або карним судочинством, виробництвом у справах про адміністративні правопорушення, в розгляді справ в третейському суді і міжнародному комерційному арбітражі виділений в окрему тему внаслідок своєї специфіки, що полягає в його не процесуальному характері.

Основний вид діяльності адвоката-повіреного - представництво інтересів довірителя в органах державної влади, судах і правоохоронних органах іноземних держав, міжнародних судових органах (див.: тему XVIII), недержавних органах іноземних держав, податкових органах (п. п.8 і 10 п.2 ст. 2 Закони про адвокатуру). Крім того, законодавець передбачив право адвоката надавати інакшу юридичну допомогу, не заборонену федеральним законом (п. З ст. 2 Закону про адвокатуру). До розряду такої допомоги відноситься представництво в суспільних і приватних підприємствах, інакших державних органах, установах і організаціях, а також у взаємовідносинах з фізичними особами.

Сфера діяльності адвоката-повіреного дуже обширна. Тому простіше визначити ті ситуації, коли вона не підлягає застосуванню. Не допускається здійснення через представника тих дій і операцій, які по своєму характеру можуть бути виконані тільки особисто, а одинаково інших дій і операцій, вказаних в законі.

Взаємовідносини між адвокатом і його клієнтом оформляються за допомогою договору доручення (п.2 ст. 25 Закону про адвокатуру, ст. 971 ГК РФ), внаслідок якого адвокат-повірений зобов'язується виконати від імені клієнта-довірителя одне або декілька певних юридичних дій.

Оскільки юридичні дії здійснюються адвокатом-повіреним від імені що представляється, а не від свого власного, то стороною дій-операцій стає довіритель, з всіма витікаючими з цього правами і обов'язками (ст. 182 ГК РФ).

Договір доручення полягає в простій письмовій формі (ст. 161, 434 ГК РФ; ст. 25 Закону про адвокатуру) на надання юридичною допомоги самому довірителю або призначеній ним особі. Сторонами договору є адвокат (адвокати) і довіритель.

Договір доручення може бути укладений з вказівкою терміну, протягом якого повірений має право діяти від імені довірителя, або без такої вказівки. Однак останнє не дає підстави вважати повноваження повіреного безстроковими, оскільки повноваження повіреного все одно повинні закріплятися в довіреності (п.1 ст. 975 ГК РФ, що видається йому ), термін дії якої обмежений законом (п.1 ст. 186 ГК РФ).

Якщо термін дії в довіреності не вказаний, вона зберігає силу протягом року від дня її здійснення. Тому законодавець визначив, що довіреність, в якій не вказана дата її здійснення, нікчемна.

Засвідчена нотаріусом довіреність, призначена для здійснення дій за межею і не вмісна вказівку про термін її дії, зберігає силу до її скасування особою, що видала довіреність.

Частіше за все довіритель, що не має спеціальних пізнань в юриспруденції, визначає лише загальні задачі і цілі дії адвоката-повіреної.

Однак предмет договору доручення може конкретизуватися вказівками довірителя про способи і порядок здійснення певних юридичних дій. Такі вказівки повинні бути правомірною, здійсненною і конкретною (п.1 ст. 973 ГК РФ). Особливо важлива вимога про правомірність, оскільки тільки правомірні дії адвоката-повіреної породжують права і обов'язки для його довірителя. Неправомірні ж дії породжують відповідну відповідальність самого адвоката-повіреного. Ця ж вимога викладена і в Законі про адвокатуру, заборонному адвокату приймати від імені, що звернулося за наданням юридичною допомоги доручення, якщо воно має явно незаконний характер (п. п.1 п.4 ст. 6).

Обов'язком довірителя за договором доручення, як правило, є:

· визначити предмет договору;

· видати довіреність;

· представити ті, що все є у нього і необхідних для виконання умов договору адвокатом-повіреним документи і відомості;

· прийняти все виконане за договором;

· сплатити витрати і винагороду адвокату-повіреному. Оскільки договір доручення за загальним правилом передбачається безвідплатним, сплата адвокату-повіреному винагороди за здійснення певних юридичних дій, а також розмір цієї винагороди повинні бути передбачені договором. Також в договорі повинні бути обумовлені умови і розміри компенсації довірителем витрат адвоката-повіреного (, поштові і інші витрати на відрядження).

Якщо, однак, договір доручення пов'язаний із здійсненням довірителем підприємницької діяльності, то навіть без вказівки в договорі умов про винагороду він є відшкодувальним (ч.2 п. 1 ст. 972 ПС РФ) і довіритель зобов'язаний сплатити винагороду адвокату-повіреному у всіх випадках, за винятком тих, коли в договорі, вказане інакше.

При відсутності у відшкодувальному договорі доручення умови про розмір винагороди або про порядок його сплати винагорода сплачується після виконання доручення в розмірі, визначуваному у відповідності з п. 3 ст. 424 ГК РФ, т. е. в розмірі, який є найчастіше визначуваним в даній місцевості за даний об'єм роботи.

Відносини сторін за договором доручення носять особисто-довірчий характер, що виражається в праві як довірителя відмінити доручення, так і повіреного відмовитися від нього у всякий час. Більш того закон (п.2 ст. 977 ГК РФ) визначив, що угода про відмову від цього права нікчемна.

За загальним правилом у разі односторонньої відмови від договору доручення однієї сторони інша не має можливості зажадати відшкодування збитків (п. 2 і 3 ст. 978 ГК РФ). Незалежно від того, яка з сторін договору виступила ініціатором його розірвання, а також незалежно від причин такої дії, довіритель повинен відшкодувати адвокату-повіреному фактично понесені в зв'язку з виконанням доручення витрати і сплатити відповідну частину винагороди за вже виконану роботу, якщо договір доручення носив відшкодувальний характер. Це правило не застосовується до виконання після того, як повірений взнав або повинен був дізнатися про припинення доручення.

При укладенні договору доручення, з метою забезпечення виконання зобов'язання довірителя сплатити витрати і винагороду адвокату-повіреному укладається угода про задаток (ст. 329, 380 ГК РФ). Угода про задаток незалежно від суми задатку повинне бути довершено в письмовій формі.

При припиненні зобов'язання до початку його виконання по угоді сторін або внаслідок неможливості виконання (ст. 416 ГК РФ) задаток повинен бути повернений.

Якщо за невиконання умов договору ответствен довіритель, то задаток не повертається. Однак якщо за невиконання договору відповідальність лягає на адвоката-повіреного, то він зобов'язаний сплатити довірителю двійчасту суму отриманого задатку.

Зверх того, сторона, відповідальна за невиконання договору, зобов'язана відшкодувати іншій стороні збитки із заліком суми задатку, якщо в договорі не передбачене інакше (ст. 381 ГК РФ).

Останнім часом законодавець став використати пряму вказівку в законах на право адвокатів здійснювати позасудове представництво інтересів тих або інакших категорій фізичних або юридичних осіб. До таких законів відносяться Патентний закон РФ від 23 вересня 1992 р. №3517-1 (із змінами від 27 грудня 2000 р.) і Закон РФ від 23 вересня 1992 р. №3520-1 «Про товарні знаки, знаки обслуговування і найменування місць походження товарів» (із змінами від 27 грудня 2000 р.), в яких як представник називається патентний повірений. Діяльність патентних повірених на території Російській Федерації регламентується Положенням про патентних повірених, затверджених постановою Уряду РФ від 12 лютого 1993 р. №122. Як патентний повірений може бути громадянин Російської Федерації, що має постійне місце проживання на території Росії, вищу освіту, досвід практичної роботи в області охорони промислової власності не менше за 4 років або досвід професійного правового представництва, в т. ч. адвокати. Однак не кожний адвокат може виступати як патентний повірений, а лише атестований і зареєстрований згідно з названим Положенням. Для цього адвокат повинен здати кваліфікаційний екзамен для підтвердження знань законодавчих і інакших нормативних актів Російської Федерації, міжнародних договорів і угод, необхідного для здійснення діяльності по захисту прав на об'єкти промислової власності, в об'ємі, визначуваному Роспатентом, і відповідних навиків їх практичного застосування.

Патентний повірений має право представляти будь-яку особу, що уклала з ним відповідний договір (як ми вказували раніше, таким договором є договір доручення). Повноваження патентного повіреного на ведіння справи підтверджується довіреністю на представництво перед Роспатентом і організаціями, вхідними в єдину державну патентну службу. Довіреність видається довірителем в простій письмовій формі і не вимагає нотаріального посвідчення. Фізичними особами, що проживають за межами Російської Федерації, і іноземними юридичними особами довіреність повинна бути оформлена в порядку, передбаченому законодавством країни, де вона складається, і легалізована в консульській установі Російській Федерації, крім випадків, коли легалізація довіреності не потрібно внаслідок міжнародних договорів Російської Федерації або на основі принципу взаємності.

Інформація, яку патентний повірений отримує від довірителя в зв'язку з виконанням його доручення, признається конфіденційної, якщо інакше сторони спеціально не оговорили або якщо це не треба явним образом з дій довірителя.

Патентний повірений не має право прийняти доручення у випадках, якщо у справі, що є предметом доручення, він представляв або консультував осіб, інтереси яких явно суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведіння справи, або брав інакшу участь в його розгляді, а також у разі розгляду справи посадовою особою, з якою патентний повірений складається в родинних відносинах.

Атестація і реєстрація патентних повірених здійснюється Роспатентом, в якому для проведення цієї роботи створюються кваліфікаційна і апеляційна комісії. Процедура атестації і реєстрації регулюється Правилами проведення атестації і реєстрації патентних повірених, затвердженими наказом Роспатента від 16 лютого 1993 р. №6.

Кваліфікаційна комісія затверджує порядок проведення екзамена, екзаменаційні завдання, призначає екзаменаторів, приймає рішення про допуск до кваліфікаційного екзамена і про атестацію кандидатів в патентних повірених.

Апеляційна комісія розглядає жалоби кандидатів в патентних повірених на рішення кваліфікаційної комісії, здійснює контроль за дотриманням патентними Повіреними вимог, що пред'являються до них і в межах своєї компетенції вживає заходів, направлені на усунення виявлених порушень.

Адвокат, бажаючий пройти атестацію і реєстрацію на право здійснювати діяльність патентного повіреного, зобов'язаний подати відповідну заяву в Роспатент, приклавши до нього копію диплома про вищу освіту, довідку з колегії адвокатів про професійну приналежність, квитанцію про внесення плати за атестацію, а також інакші документи, які, на його думку, характеризують його кваліфікацію. Розмір плати за атестацію затверджений наказом Роспатента від 4 червня 1998 р. №115 і визначений в 8-кратному мінімальному розмірі оплати труда.

Якщо при подачі заяви кандидат в патентних повірених заявить про те, що він обмежить свою діяльність окремими об'єктами промислової власності або окремими видами послуг, то кваліфікаційний екзамен приймається з урахуванням такого обмеження.

Право на здійснення професійної діяльності патентного повіреного виникає, починаючи з дати його реєстрації в державному реєстрі патентних повірених.

Об'єм повноважень патентного повіреного може бути досить широким:

· підготовка і подача заявки на видачу патенту на винахід, промисловий зразок, видачу свідчення на корисну модель, реєстрацію товарного знака, реєстрацію і надання права користування найменуванням місця походження товару, надання права користування вже зареєстрованим найменуванням місця походження товару;

· представлення інтересів в Вищій патентній палаті по спорах, виникаючих з договорів про платежі за використання об'єктів промислової власності, клопотанню про надання примусової невиняткової ліцензії;

· звертання в Апеляційну палату Роспатента із запереченням на результати формальної експертизи, із запереченням на рішення про відмову у видачі патенту, з жалобою в Вищу патентну палату на рішення Апеляційної палати;

· спростування виданого патенту, вимога його визнання недійсним повністю або частково в Апеляційній палаті, а при незгоді з її рішенням в Вищій патентній палаті;

· поводження із заявами і клопотанням в Апеляційну палату з питань, пов'язаних з наданням, обмеженням, припиненням дії виняткових прав на об'єкти промислової власності і їх використанням;

· поводження з інакшими жалобами в Вищу патентну палату на рішення Апеляційної палати Роспатента.

Порядок підготовки матеріалів практично з всіх вказаних питань регулюється відповідними Правилами, затвердженими наказами Роспатента. Наприклад, Правила подачі жалоб, заяв і клопотання і їх розгляду в Вищій патентній палаті Російського агентства по патентах і товарних знаках затверджені наказом Роспатента від 21 травня 1998 р. №107; Правила продовження терміну дії реєстрації товарного знака і знака обслуговування в РФ затверджені наказом Роспатента від 16 вересня 1993 р. №63; Правила визнання товарного знака загальновідомим в Російській Федерації затверджені наказом Роспатента від 17 березня 2000 р. №38 і т. д.

Багато які питання у вказаній сфері діяльності виходять за рамки вказаних повноважень патентних повірених, переходячи в сферу цивільного судочинства. Так, судам загальної юрисдикції, арбітражним і третейським судам, відповідно до їх компетенції, підвідомчі спори:

· про авторство на винахід, корисну модель, промисловий зразок;

· про встановлення патентовласника;

· про порушення виняткового права на використання об'єкта промислової власності, що охороняється і інших майнових прав патентовласника;

· про висновок і виконання ліцензійних договорів на використання об'єкта промислової власності, що охороняється;

· про право попереднього користування;

· про виплату винагороди автору роботодавцем;

· про виплату компенсацій.

У вказаних випадках адвокат представляє інтереси довірителя в суді не як патентного повіреного, а як представник (див. тему - Адвокат в цивільному судочинстві)

9 вересня 1994 р. в Москві дванадцять держав - Азербайджан Вірменія, Білорусь, Грузія, Казахстан, Киргизстан, Молдова Росія, Таджикистан, Туркменістан, Узбекистан і Україна заснували Євразійську патентну конвенцію і домовилися про створення Євразійського патентного відомства.

Для Росії Євразійська патентна конвенція набрала чинності 27 вересня 1995 р.

Повноваження по представленню інтересів перед Євразійським патентним відомством надані євразійським патентним повіреним. Згідно з Положенням про євразійських патентних повірених затвердженому Президентом Євразійського патентного відомства 5 грудня 1995 р., а також Патентної інструкції до Євразійської патентної конвенції, затвердженої Адміністративною порадою Євразійської патентної організації на другому засіданні 1 грудня 1995 г як євразійський патентний повірений може бути атестовано і зареєстровано в Євразійському патентному відомстві будь-яка особа маюче право представництва перед національним відомством однієї з договірних країн в області охорони прав на винаходи. Інакші вимоги до атестації, реєстрації і діяльність по представленню інтересів євразійським патентним повіреним перед Євразійським патентним відомством загалом аналогічні вищепоказаним вимогам до патентного повіреного в Росії Євразійський патентний повірений має право представляти будь-яку особу що уклала з ним договір доручення або інакший договір аналогічного вмісту у відповідності з національним законодавством договірної держави, а його повноваження на ведіння справи так само, як і повноваження патентного повіреного, підтверджуються довіреністю, виданою довірителем в простій письмовій формі і що не вимагає нотаріального запевнення.

Визнаючи той факт, що без спеціальних пізнань в області юриспруденції все складніше стає розібратися в раді самих, здавалося б, буденних проблем, законодавець йде по шляху розширення можливості використання допомоги представників. І хоч не завжди ще в нормативних актах вказується на те, що представляти інтереси може адвокат або юрист, частіше за все це виходить з самої законодавчої ідеї введення інституту представництва в тій або інакшій сфері. Прикладом може служити проект Закону, що обговорюється нині про банкрутство, який вводить поняття представника акціонерів Представнику акціонерів передбачається надати право брати участь в зборах кредиторів без права голосу і виступати з питань повістки зборів кредиторів; мати право доступу до матеріалів зборів кредиторів (п. п.1 і 6 ст. 12). Як особа, що бере участь в зборах кредиторів, представник акціонерів повинен бути повідомлений про час і місце проведення зборів кредиторів, його порядок денний і інші умови його проведення (ст. 13). Представник акціонерів, по проекту нового Закону, матиме також право:

· оскаржити неправомірні дії арбітражного керівника, порушуючі права і законні інтереси акціонерів (п. З ст. 65);

· отримувати від керівника інформацію про введення відносно суспільства-боржника спостереження (п.2 ст. 73);

· заявляти заперечення по розміру і черговості задоволення вимог кредиторів (ст. 75, 105);

· оскаржити визначення арбітражного суду про відсторонення керівника боржника від посади і про вживання заходів по забезпеченню вимог кредиторів (п. п. З і 6 ст. 49) і інш.

ЛІТЕРАТУРА:

Коментар до частини другої Цивільного кодексу Російської Федерації (постатейний) / Під загальної ред. О. Н. Садікова. М., 1998.

Коментар до частини другої Цивільного кодексу Російської Федерації для підприємців / Під загальної ред. М. І. Брагинського. М., 1996.

Постанови Президії Вищого Арбітражного Суду РФ по конкретних справах.

Закон РФ від 23 вересня 1992 р. №3520-1 «Про товарні знаки, знаки обслуговування і найменування місць походження товарів» (із змінами від 27 грудня 2000 р.).

Патентний закон РФ від 23 вересня 1992 р. №3517-1 (із змінами від 27 грудня 2000 р.).

Патентна інструкція до Євразійської патентної конвенції (утв. Адміністративною порадою Євразійської патентної організації на другому (першому черговому) засіданні 1 грудня 1995 р.).

Постанова Уряду РФ від 30 березня 1998 р. №367 «Про утворення Вищої патентної палати Російського агентства по патентних і товарних знаках».

Положення об патентну повірену (утв. Постановою Уряду РФ від 12 лютого 1993 р. №122).

Положення об євразійську патентну повірену (утв. президентом Євразійського патентного відомства 5 грудня 1995 р.).

ТемаXXI. ПРАВОВЕ ОБСЛУГОВУВАННЯ

СФЕРИ ГОСПОДАРСЬКИХ ВІДНОСИН

· Загальні питання юридичного обслуговування підприємств, організацій і установ. Характер юридичної допомоги і правове положення адвоката, що здійснює юридичне обслуговування.

· Договір про юридичне обслуговування. Питання оплати труда адвоката.

Постійне вдосконалення законодавчої бази в нашій країні шляхом прийняття нових нормативних актів і внесення змін в діючі (порою кількість знову прийнятих, змінених і доповнених нормативних актів складає біля двох тисяч в місяць) породжує значні труднощі в його застосуванні для осіб, що не займаються наданням юридичною допомоги професіонально. При такому положенні справ ретельне ознайомлення із законами і інакшими нормативними документами, що регламентують зміст відносин між сторонами господарських відносин, під силу тільки кваліфікованим юристам. Тому останнім часом все востре-бованней і переважніше стає допомога адвокатів.

Одним з основних і самих складних напрямів в наданні правовою допомоги учасникам господарських відносин є організація договірної роботи. Від її результатів часто залежить саме існування тієї або інакшої організації. Правильно і належним образом оформлені документи є візитною карткою учасника сфери господарських відносин, характеризують загальний рівень підприємства, що представляється, організації або установи, є гарантією зниження їх виробничих ризиків.

Договірні відносини будуються на основі норм цивільного, фінансового, митного, транспортного і інш. законодавства. У науковій літературі, в залежності від спрямованості, умовно виділяють дві наступні різновиди договорів:

· договори, пов'язані із забезпеченням нормальної життєдіяльності персоналу організації (оренда приміщень, робота коштів зв'язку і оргтехніки, комунальні послуги, отримання зовнішньої інформації, транспортні послуги);

· договори, які безпосередньо пов'язані з статутною діяльністю (виробництвом, торгівлею, будівництвом, перевезенням, видавничою діяльністю, наданням послуг і інш.).

Етапность роботи адвоката над договором можна представити таким чином:

· підготовка і участь в переговорах з контрагентом;

· отримання адвокатом докладної інформації і вивчення специфіки діяльності організації, інтереси якої він представляє. Обсяг такої інформації залежить від вигляду договору, над складанням якого працює адвокат. У деяких випадках достатніми є відомості, отримані від менеджерів, руководителей' відділів і служб. У інших потрібно проробляти питання аж до механізму надходження продукції на склад, враховувати питання збереження продукції, доставки документів і пр. і в цих цілях потрібно вивчити роботу складу, охорони або кур'єрів;

· складання свого варіанту проекту договору;

· підготовка до підписання договору, що включає напрям (передачу) проекту договору контрагенту, вивчення (при наявності) його письмових пропозицій, обговорення розбіжностей, ознайомлення з статутними документами (статутом і свідченням про реєстрацію), а у разі необхідності і з документами, підтверджуючими повноваження партнера (наказом або інакшим документом про призначення на посаду, довіреністю і пр.), а також встановлення точних і повних реквізитів контрагента, вивчення документів, що встановлюють право на об'єкти, що придбаваються у власність і т. д.

Наступним напрямом надання юридичною допомоги адвокатом в сфері господарської діяльності є правовою контроль за виконанням договірних зобов'язань, ведіння претензійною (у випадках, встановлених законом, див., наприклад, ст. 5 АПК РФ) і позовної роботи.

Питання складання і пред'явлення позовної заяви були розглянуті при викладі тим про адвоката-представника в цивільному і арбітражному процесах.

Ряд організацій, в залежності від їх основного профілю діяльності, запрошують адвокатів для надання юридичною допомоги в питаннях так званого юридичного очищення документів, що встановлюють право або правового аналізу. Така необхідність виникає частіше за все у разах придбання підприємством права власності на об'єкти нерухомості, автотранспортних коштів або інтелектуальної власності. Оскільки право власності може бути придбане тільки по основах, що не суперечать закону, суть «юридичного очищення» або правового аналізу складається в ретельному аналізі документів, що встановлюють право в частині питань, пов'язаних з правом власності і з питаннями можливості переходу права власності. Наприклад, з'ясовуючи питання про те, чи дійсно квартира, що пропонується для продажу знаходиться у власності конкретної фізичної або юридичної особи, чи не були допущені порушення закону при її приватизації або інакшому способі отримання права власності, потрібно звернутися до інформації і документів Бюро технічної інвентаризації, житлово-експлуатаційних органів, паспортного стола територіального відділення міліції, органу, ведучого єдиний реєстр власників житла (в умовах Москви це Департамент муніципального житла Уряду м. Москви), а у випадках якщо на даній житлоплощі проживають або проживали до попереднього відчуження неповнолітні діти, то і до органів опіки і опікування і пр.

Досить часто звернення до адвокатів про проведення правового аналізу пов'язані з питаннями права користування, створення акціонерних товариств, коли задачею є аналіз основ розпорядження власністю, що передається в користування або законністю створення організації - потенційного акціонера і т. д.

Ще одним напрямом, який на практиці зустрічається декілька рідше, є робота адвокатів по наданню юридичною допомоги при підготовці наказів, розпоряджень, інструкцій і інакших локальних нормативних актів, допомоги в проведенні всякого роду «службових розслідувань», консультуванні з питань різних правових відносин в сфері господарської діяльності і трудових відносин, участь у виробництві у справах про адміністративні правопорушення.

Надаючи юридичну допомогу по будь-якому з вказаних вище напрямів, адвокат не складається в трудових відносинах з клієнтом. Основа взаємовідносин і правове положення адвоката визначаються відповідним договором відшкодувального надання послуг (розділ 39 ГК РФ; п.2 ст. 25 Закони про адвокатуру), який на практиці частіше за все має найменування Договір про надання юридичною допомоги або Договір про абонентське обслуговування.

Договір полягає в письмовій формі між замовником і виконавцем в особі завідуючого юридичною консультацією, діючим по довіреності президії колегії адвокатів.

Предметом договору є надання юридичною допомоги у вигляді дачі консультацій по чинному законодавству, підготовці проектів документів, проведенню правового аналізу і інш. Матеріальні результати юридичної допомоги, що надається в предметі договору, як правило, не вказуються, за винятком випадків, коли предметом договору є складання проектів документів, проведення правового аналізу з складанням письмового висновку (довідки) і т. п.

Згідно з вимогами ст. 780 ГК РФ, якщо інакше не передбачене договором, виконавець зобов'язаний зробити послуги особисто. Оплата юридичної допомоги, що надається виготовляється в порядку і в терміни, передбачені договором. У разі неможливості виконання, виниклої з вини замовника, послуги підлягають оплаті в повному об'ємі, якщо інакше не передбачене законом або договором. А у випадках коли неможливість виконання виникла по обставинах, за які жодна з сторін не відповідає, замовник відшкодовує виконавцю фактично понесені ним витрати, якщо інакше не передбачене законом або договором. Як бачимо, законодавець вельми істотні умови залишив на розсуд сторін і це потрібно враховувати при складанні договору відшкодувального надання послуг.

Законодавець залишив відкритим питання про наслідки неможливості виконання умов договору, що наступила з вини виконавця. У таких випадках, якщо інакше не передбачене законом або договором, виконавець втрачає право на виплату винагороди. Якщо ж оплата була зроблена авансовим платежем, виконавець повертає замовнику невідпрацьовану суму. Закон про адвокатуру (п. п.6 п.1 ст. 7) вводить новацію, зобов'язуй адвокатів здійснювати страхування ризику своєї професійної майнової відповідальності, яке набирає чинності з 1 січня 2007 р. До вступу внаслідок даної вимоги закону адвокат має право здійснювати добровільне страхування ризику своєї професійної майнової відповідальності (п. З ст. 45 Закону про адвокатуру).

Форма оплати юридичної допомоги, що надається також визначається сторонами при укладенні договору. У цей час практиці відомі наступні форми оплати:

· щомісячна оплата;

· оплата за певний в договорі об'єм виконаної роботи;

· почасова оплата.

Крім цього, обмовляються терміни оплати, розміри авансових платежів (при їх наявності), угода про задаток (див.: ст. 381 ГК РФ).

Щомісячна оплата застосовується частіше за все в тих випадках, коли юридична допомога матеріального результату, що надається не залишає. Тому при такій формі оплати, як правило, акт про виконану роботу сторонами не складається.

При оплаті за певний об'єм виконаної роботи або при почасовій оплаті частіше за все виділяються стадії здачі і приймання, сторонами складаються акти здачі-приймання робіт (послуг) або звіти про об'єм наданої юридичної допомоги.

До послуг по наданню юридичною допомоги можуть застосовуватися тільки загальні терміни виявлення недоліків, але не гарантійні терміни, т. до. їх споживчі властивості цінні, як правило, на даний момент і в конкретній ситуації.

ЛІТЕРАТУРА:

Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» 2002 р.//Російський газета.5 червня 2002 р.

Коментар до частини другої Цивільного кодексу Російської Федерації (постатейний)/Під загальної ред. О. Н. Садікова. М., 1998 р.

Коментар до частини другої Цивільного кодексу Російської Федерації для підприємців/Під загальної ред. М. І. Брагинського. М., 1996 р.

Мирзоев Г. Б. Правовоє регулювання підприємництва в Російській Федерації. М., 1995.

[1] См.: Стан законності в Російській Федерації (1998-1999 рр.). Видання НДІ проблем зміцнення законності і правопорядку при Генеральній прокуратурі РФ. М., 2000.

[2] См.: Виступ Президента Російської Федерації В. Путіна на колегії Генеральної прокуратури РФ 11.02.02.

[3] Етичним початкам професії присвячена окрема тема (тема X).

[4] См.: Положення про адвокатуру РСФСР від 20 листопада 1980 р. Ст. 33.

[5] Багато які дані такого роду можна черпнути з досліджень діяльності адвокатури ряду авторів. См.: Бойків А. Д. «Проблеми ефективності судового захисту». Автореферат докторської дисертації. М., 1974; «Шляхи підвищення ефективності діяльності оборонця». М., 1972; гл. «Ефективність діяльності адвоката-оборонця по запобіганню і виправленню судових помилок» в монографії «Ефективність правосуддя і проблема усунення судових помилок». М., 1975. Тому II, і інш. Критичні дані про діяльність радянської адвокатури містяться і в публікаціях таких авторів, як Кисельов А. Я., Шафір Г. М., Сар-кисянц Г. П., Розенберг М. А. і інш.

[6] Конституція Російської Федерації. Проблемний коментар. М., 1997. С. 273.

[7] Абревіатура розшифровується адвокатами як «максимальне використання клієнта зверх такси».

[8] См.: Карний захист бідних в Нью-Йорку. 1987. С.400

[9] У авторів викликає сумнів правильність термінології, використаної при документальному оформленні досягнутих домовленостей адвокатських об'єднань про організацію внутрішніх взаємовідносин. Меморандум - це дипломатичний документ, що вручається представнику іншої країни з викладом поглядів уряду на якесь питання (див.: Ожегов СІ. Словник російської мови. М, С. 348). Інакше, практично ідентичне тлумачення терміну «меморандум» (від латинського memorandum - що треба пам'ятати) дає Юридична енциклопедія - це дипломатичний документ, що детально викладає істоту питань, що є предметом дипломатичної переписки; використовується також в значенні: доповідна записка, службова довідка з якого-небудь питання, лист з нагадуванням про що-небудь і т. п. Не підходить до вказаного випадку і термін «меморандум компанії» (від англійського memorialorder), вказуючий обліковий документ, що виробляється засновниками акціонерного товариства в Англії і США. Меморандум компанії регулює зовнішні відносини компанії, її найменування, місце знаходження органу управління, розмір номінального капіталу, розмір пая. Обов'язковою є вказівка на те, що учасники компанії несуть обмежену відповідальність. Внутрішні відносини компанії регулюються внутрішнім регламентом (див.: Юридична енциклопедія / Під ред. М. Ю. Тіхомірова. М., Юрінформцентр, 1997. С.241).

[10] З вступом внаслідок Федерального закону «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в Російській Федерації» положення, що приводяться нижче частково втратили актуальність.

[11] Постанова Конституційного Суду РФ від 27 червня 2000 р. №11-П «У справі про перевірку конституционности положень частини першої статті 47 і частину другої статті 51 Кримінально-процесуального кодексу РСФСР в зв'язку з жалобою громадянина В. І. Маслова».

[12] Теорія доказів в радянському карному процесі. Частина Загальна. М., 1966. С. 477.

[13] Полянский Н. Н. Правда і брехня в карному захисті. М., 1927. С. 35-36.

[14] См.: Гольдинер В. Д. Об етиці в діяльності адвоката. // Радянська держава і право, 1965. № 10. С. 95-101.

[15] Нічипоренко О. «Суд віддаляється на нараду». Російська газета.25 жовтня 2000 р.

[16] Андриевский С. А. Русськиє судові оратори у відомих карних процесах XIX віку. Тула. Автограф, 1997. С.6

[17] На момент підготовки даного посібника в Державній Думі Федеральних Зборів РФ пройшли друге читання проекти Цивільного процесуального кодексу РФ і Арбітражного процесуального кодексу РФ. Автори звертають увагу читачів на те, що прийняття даних законопроектів внесе істотні зміни в матеріал, що пропонується вашій увазі і на необхідність звернутися до даних нормативних актів у разі їх прийняття.

[18] Про це ж говорить Федеральний закон «Про адвокатську діяльність і адвокатуру в РФ» (п.2 ст. 25): адвокат виступає як представник довірителя в цивільному судочинстві на основі договору доручення.

[19] Питання апеляційного оскарження рішень світових суддів розглядається нижче.

[20] Ст. 36 АПК - «1. Позов до відповідача, місце знаходження або місце проживання якого невідоме, може бути пред'явлений в арбітражний суд по місцю знаходження його майна або по його останньому відомому місцю знаходження або місцю проживання в Російській Федерації.

2. Позов до відповідачів, що знаходиться або що проживає на територіях різних суб'єктів Російської Федерації, пред'являється в арбітражний суд по місцю знаходження або місцю проживання одного з відповідачів.

3. Позов до відповідача, що знаходиться або що проживає на території іноземної держави, може бути пред'явлений в арбітражний суд по місцю знаходження на території Російській Федерації майна відповідача.

4. Позов, витікаючий з договору, в якому вказане місце його виконання, може бути пред'явлений також в арбітражний суд по місцю виконання договору.

5. Позов до юридичної особи, витікаючий з діяльності його філії, представництва, розташованої поза місцем знаходження юридичної особи, може бути пред'явлений в арбітражний суд по місцю знаходження юридичної особи або його філії, представництва.

6. Позови про відшкодування збитків, заподіяних зіткненням судів, стягненні винагороди за надання допомоги і рятування на морі можуть пред'являтися в арбітражний суд по місцю знаходження судна відповідача або порту приписки судна відповідача або по місцю спричинення збитків.

7. Вибір між арбітражними судами, яким згідно з справжньою статтею підсудна справа, належить позивачу».

[21] ст. 37 АПК - Підсудність, встановлена статтями АПК, може бути змінена по угоді сторін до прийняття арбітражним судом заяви до свого виробництва.

[22] ст. 38 АПК - «1. Позови про права на нерухоме майно пред'являються в арбітражний суд по місцю знаходження цього майна.

2. Позови про права на морські і повітряні судна, судна внутрішнього плавання, космічні об'єкти пред'являються в арбітражний суд по місцю їх державної реєстрації.

3. Позов до перевізника, витікаючий з договору перевезення вантажів, пасажирів і їх багажу, в тому числі у випадку, якщо перевізник є одним з відповідачів, пред'являється в арбітражний суд по місцю знаходження перевізника.

4. Заява про визнання боржника банкротом подається в арбітражний суд по місцю знаходження боржника.

5. Заява про встановлення фактів, що мають юридичне значення, подається в арбітражний суд по місцю знаходження або місцю проживання заявника, за винятком заяви про встановлення фактів, що мають юридичне значення для виникнення, зміни або припинення прав на нерухоме майно, яке подається в суд по місцю знаходження нерухомого майна.

6. Заява про спростування рішень і дій (бездіяльність) судового пристава - виконавця подається в арбітражний суд по місцю знаходження судового пристава - виконавця.

7. Заяви по спорах між російськими організаціями, що здійснюють діяльність або що мають майно на території іноземної держави, подаються в арбітражний суд по місцю державної реєстрації на території Російській Федерації організації - відповідача.

Заяви по спорах між російськими організаціями, що здійснюють діяльність або що мають майно на території іноземної держави і що не мають державної реєстрації на території Російській Федерації, подаються в Арбітражний суд Московської області.

8. Заяви про спростування рішення третейського суду і про видачу виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду подаються в арбітражний суд суб'єкта Російської Федерації, на території якого прийняте рішення третейського суду.

9. Заява про визнання і приведення у виконання рішень іноземних судів і іноземних арбітражних рішень подається стороною, на користь якої відбулося рішення іноземного суду, в арбітражний суд суб'єкта Російської Федерації по місцю знаходження або місцю проживання боржника або, якщо місце знаходження або місце проживання боржника невідоме, по місцю знаходження майна боржника.

10. Зустрічний позов незалежно від його підсудності пред'являється в арбітражний суд по місцю розгляду первинного позову*.

[23] п.2 ст. 39 - «Арбітражний суд передає справу на розгляд іншого арбітражного суду того ж рівня у випадку, якщо:

1) відповідач, місце знаходження або місце проживання якого не було відоме раніше, заявить клопотання про передачу справи в арбітражний суд по місцю його знаходження або місцю проживання;

2) обидві сторони заявили клопотання про розгляд справи по місцю знаходження більшості доказів;

3) при розгляді справи в суді з'ясувалося, що воно було прийняте до виробництва з порушенням правил підсудності;

4) однією з сторін в спорі є той же арбітражний суд;

5) після відведення одного або трохи суддів або по інших причинах неможливо сформувати склад суду для розгляду даної справи».

[24] Обставини, встановлені судовим актом арбітражного суду, що вступив в законну силу по раніше розглянутій справі, не доводяться знову при розгляді арбітражним судом іншої справи, в якому беруть участь ті ж обличчя; рішення суду загальної юрисдикції, що вступило в законну силу по раніше розглянутій цивільній справі обов'язкове для арбітражного суду, що розглядає справу, про обставини,, встановлених рішенням суду загальної юрисдикції і що стосуються осіб, що беруть участь в справі; вирок суду, що вступив в законну силу по карній справі обов'язковий для арбітражного суду з питань про те, чи мали місце певні дії і чи довершені вони певною особою.

[25] При розгляді справи в порядку апеляційного виробництва арбітражний суд по тих, що є в справі і додатково представленим доказам повторно розглядає справу

Додаткові докази приймаються арбітражним судом апеляційної інстанції, якщо обличчя, що бере участь в справі, обгрунтувало неможливість їх представлення в суд першої інстанції по причинах, що не залежать від нього, і суд визнає ці причини шанобливим.

Документи, представлені для обгрунтування заперечень відносно апеляційної жалоби приймаються і розглядаються арбітражним судом апеляційної інстанції по суті.

При розгляді справи в арбітражному суді апеляційної інстанції особи, що беруть участь в справі, має право заявляти клопотання про виклик нових свідків, проведення експертизи, залучення до справи або про витребування письмових і речових доказів, в дослідженні або витребуванні яких ним було відмовлено судом першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не має право відмовити, в задоволенні вказаного клопотання на тій основі, що вони не були задоволені судом першої інстанції.

Обставини справи, які визнані, засвідчені особами, що беруть участь в справі і прийняті арбітражним судом першої інстанції, не перевіряються арбітражним судом апеляційної інстанції.

У випадку, якщо в порядку апеляційного виробництва оскаржиться тільки частина рішення, арбітражний суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обгрунтованість рішення тільки в обжалуемой частині, якщо при цьому особи, що беруть участь в справі, не заявлять заперечень.

Незалежно від доводів, що містяться в апеляційній жалобі, арбітражний суд апеляційної інстанції перевіряє, чи не порушені судом першої інстанції норми процесуального права, що є основою для скасування рішення арбітражного суду першої інстанції

Нові вимоги, які не були предметом розгляду в арбітражному суді першої інстанції, не приймаються і не розглядаються арбітражним судом апеляційної інстанції.

За результатами розгляду апеляційної жалоби арбітражний суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити рішення арбітражного суду першої інстанції без зміни, а апеляційну жалобу - без задоволення,

2) відмінити або змінити рішення суду першої інстанції повністю або в частині і прийняти у справі новий судовий акт;

3) відмінити рішення повністю або в частині і припинити виробництво у справі або залишити позовну заяву без розгляду повністю або в частині.

[26] Розділ 36 АПК РФ, присвячений виробництву по перегляду судових актів в порядку нагляду, набирає чинності з 01 січня 2003 року - прим. авт.

[27] Адміністративні процесуальні кодекси прийняті в ряді країн. У вітчизняній юридичній літературі це питання обговорюється.

[28] Федеральний закон №26-ФЗ від 20 березня 2001 р. «Про внесення змін і доповнень в деякі законодавчі акти Російської Федерації в зв'язку з ратифікацією Конвенції про захист прав людини і основних свобод». Російська газета. 23 березня 2001.

[29] Європейська конвенція про права людини і основні свободи була прийнята Порадою Європи 4 листопада 1950 р. і набрала чинності 3 вересня 1953 р. Росія прийнята в Пораду Європи 28 лютого 1996 р. Європейська конвенція ратифікована Російською Федерацією 30 березня 1998 р. і набрала чинності з 5 травня 1998 р.

[30] Федеральний закон від 30 березня 1998 р. №54-ФЗ «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основних свобод і Протоколів до неї».

[31] Ельзас розташований на межі з Німеччиною. Від будівлі Європейського Суду до межі всього декілька кілометрів. До межі з Швейцарією приблизно 70 км.

[32] Законодавець не визначив найменування керівника, що очолює колегію адвокатів, отнеся питання про порядок управління колегією адвокатів до розсуду засновників (п. п.5 п.5 ст. 22 Закони). Для зручності викладу надалі керівник колегії адвокатів нами буде називатися голова. - Прімеч. авт.